L'indennità di occupazione è percepita dal Custode giudiziario

Confermata la legittimità delle partecipazioni auto-estinguibili

Nello scorso mese di giugno, è finalmente giunta la conferma da parte del Consiglio Notarile di Milano in merito alla legittimità delle clausole statutarie che prevedono l’emissione di azioni o quote “auto-estinguibili” ossia sottoposte all’automatica estinzione decorso un termine prestabilito ovvero al verificarsi di una condizione risolutiva non meramente potestativa.

Questo il contenuto della nuova Massima del Consiglio Notarile di Milano: “Sono legittime le clausole statutarie di s.p.a. o s.r.l. che prevedono l’automatica estinzione di azioni o quote al decorso di un termine o al verificarsi di una condizione non meramente potestativa – ivi compreso il conseguimento di un ammontare complessivo di utili calcolati nel corso del tempo, a decorrere da un determinato momento – anche senza alcun diritto di liquidazione a favore del titolare delle azioni o quote medesime”.

La Massima in commento conferma quanto già aveva evidenziato lo studio 66/2018 del Consiglio Notarile di Firenze Pistoia e Prato in merito alla possibilità di emissione anche da parte delle società assoggettate al diritto comune di partecipazioni a tempo, soggette a termine finale di durata. In quel caso, lo studio perveniva a tale conclusione muovendo dal disposto dell’art.17, comma 3, del D.gls. 19 agosto 2016, n.175 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica), secondo il quale, nelle società a partecipazione mista pubblico-privata affidataria di appalti o concessioni, la durata della partecipazione privata alla società non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione.

La Massima tuttavia ha anche una portata innovativa avendo ritenuto legittime non solo le partecipazioni sottoposte a termine finale ma anche quelle estinguibili al verificarsi di una condizione risolutiva non meramente potestativa.

Si è inoltre ribadito che l’importo dovuto al socio in sede di liquidazione è liberamente determinabile dalle parti, non essendo assoggettato alle ristrettive e inderogabili regole previste in caso di esercizio del diritto di recesso o di esclusione del socio, che obbligano la società o gli altri soci a corrispondere un importo pari al valore di mercato della partecipazione.

La Massima in commento è anzi andata oltre tale puntualizzazione, ipotizzando addirittura che il diritto alla liquidazione possa anche essere pattiziamente escluso del tutto. In tale ultimo caso, la Massima ha previsto che “se si tratta di azioni senza indicazione del valore nominale o di quote di s.r.l … l’estinzione delle azioni o quote avviene automaticamente, senza limite alcuno e senza modificazione dell’ammontare del capitale sociale (fatta salva la modificazione statutaria concernente il numero delle azioni in circolazione, che dà luogo all’obbligo di deposito dello statuto sociale aggiornato, ai sensi dell’art. 2436, comma 6, c.c., a cura degli amministratori)”. Se invece si trattasse di azioni con indicazione del valore nominale, l’estinzione delle azioni comporterebbe necessariamente o “la riduzione del capitale sociale, subordinatamente al rispetto dell’art. 2445 c.c., o l’incremento del valore nominale di tutte le altre azioni, con gli eventuali arrotondamenti ove necessari”.

Come già ben evidenziato dal Consiglio Notarile di Firenze, tuttavia, la libertà delle parti nel disciplinare le condizioni di “auto-estinzione” e liquidazione delle partecipazioni troverà sempre due limiti inderogabili per il nostro ordinamento ossia il limite del patto leonino, che non consente di escludere un socio dagli utili o dalle perdite, e il limite rappresentato dalla postergazione del rimborso del capitale di rischio rispetto alle ragioni dei creditori sociali. Proprio per questo, anche la Massima in commento ha ribadito che la “liquidazione è subordinata al rispetto delle norme che disciplinano le distribuzioni ai soci”, facendo chiaro riferimento al diritto dei creditori sociali di opporsi alla riduzione del capitale sociale, così impedendo la liquidazione della partecipazione a favore del socio a termine. Già il citato studio del Consiglio Notarile di Firenze aveva, infatti, rilevato che “la certezza e la notorietà preventiva del programma di disinvestimento non sembrano infatti ragioni sufficienti per negare ai creditori il diritto di opposizione”.

Le prospettive applicative di questo nuovo strumento sono davvero ampie. Secondo il Consiglio Notarile di Firenze, infatti, “la creazione di partecipazioni a tempo può consentire alla società di approvvigionarsi di capitali di rischio per il tempo necessario a finanziare l’impresa, o l’avvio di una nuova impresa, ed al contempo assicurare all’investitore, certamente di minoranza, il disinvestimento laddove il mercato secondario sia di fatto inesistente”. Le partecipazioni “auto-estinguibili” possono essere anche utilizzate per rafforzare i legami di imprese che hanno già stretti rapporti contrattuali; si pensi alle catene di franchising piuttosto che alla ormai sempre più pressante necessità dei grandi produttori o distributori di poter intervenire nella governance e gestione delle imprese che costituiscono la propria supply chain. In questi casi, ben si potrà, ad esempio, ancorare la partecipazione del franchisor nelle società affiliate al termine di efficacia del contratto di franchising ovvero la partecipazione del produttore nelle imprese dei fornitori alla durata del contratto di fornitura.

Infine, avuto riguardo alla complessa situazione economica che sta affrontando il nostro Paese, le partecipazioni “auto-liquidanti” potranno trovare utilizzo anche nelle operazioni di restructuring, magari in fasi pre-concorsuali, facilitando l’intervento dei finanziatori istituzionali esonerati, attraverso un tale strumento che apporta capitale di rischio e non di debito, da eventuali responsabilità per concessione abusiva di credito. A beneficiare di eventuali soluzioni originali di finanziamento attraverso le partecipazioni “auto liquidanti” potranno essere gli amministratori della società in crisi che potrebbero evitare contestazioni di reati fallimentari, quale quello previsto dall’art. 218 della legge fallimentare. Anche eventuali assuntori di concordati o piani di risanamento avranno a disposizione uno strumento duttile che gli permetterà di scommettere sul risanamento dell’impresa, predeterminando le condizioni di exit e un ritorno economico nel breve periodo.

Consiglio Notarile di Milano, Massima del 16 giugno 2020, n. 190 

Fabio Dalmasso – f.dalmasso@lascalaw.com

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Print Friendly

Condividi su

Potrebbe interessarti anche
Omessa dichiarazione: per la punibilità del prestanome è necessario che questi persegua il dolo specifico

Con una recente ordinanza, il Tribunale di Bologna ha confermato che il socio non amministratore di ...

Corporate

L'indennità di occupazione è percepita dal Custode giudiziario

Il fondamento positivo dell’abuso delle regole della maggioranza è da rinvenirsi nelle clausole g...

Corporate

L’interesse è concreto. Se non ripeti, che interesse c’è?

L’amministratore, alla scadenza della carica, può essere solamente rieletto ma non confermato nel...

Corporate

X