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Concordato preventivo e contratto pendente: è autorizzato lo scioglimento?

La Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, si è trovata nuovamente a dibattere circa le questioni che hanno portato il Legislatore a modificare, nel 2015, la rubrica dell’art. 169-bis, comma 1 L.F., da “Contratti in corso di esecuzione” in “Contratti pendenti” e, soprattutto, il tenore stesso della norma, chiarendo che, per rientrare nella fattispecie de qua, debba trattarsi di contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti “da entrambe le parti”, come tra l’altro si legge nell’incipit dell’analogo art. 72 L.F., a cui il legislatore ha evidentemente voluto uniformare il testo della norma in disamina.

Tale tesi è stata, tra l’altro, di recente avallata dalla Suprema Corte, con la sentenza n. 11524/2020, che si pone in linea di continuità con la pertinente giurisprudenza della Cassazione, la quale ha più volte statuito che “per stabilire se al momento della dichiarazione di fallimento il contratto sia stato o meno eseguito da entrambe le parti, occorre avere riguardo alle obbligazioni fondamentali che a ciascuna di esse derivano dal negozio e non anche alle prestazioni accessorie”.

Le superiori considerazioni inducono, dunque, a ritenere che, ove uno dei contraenti abbia adempiuto la propria prestazione – quantomeno quella da ritenersi principale nel sinallagma contrattuale – non possa trovare applicazione l’art. 169-bis L.F.

Nel caso di specie è opportuna, ai fini della regolazione della materia, l’enunciazione del principio espresso dall’art. 363, comma 1 c.p.c., il quale statuisce che, “in tema di concordato preventivo, l’autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento dal contratto pendente, a norma dell’art. 169-bis L.F., presuppone che, al momento della presentazione della domanda di concordato preventivo, esso non abbia avuto compiuta esecuzione da entrambe le parti, avuto riguardo alle prestazioni principali del sinallagma contrattuale; ne consegue che l’istituto non è applicabile ai contratti a prestazioni corrispettive in cui una delle parti abbia già compiutamente eseguito la propria prestazione”.

Orbene, la scelta del legislatore di sottoporre ad autorizzazione giudiziale il potere del debitore di sciogliersi dai contratti pendenti è evidentemente funzionale all’esigenza di scongiurare che egli possa farli venir meno per ragioni opportunistiche, nel perseguimento di interessi esorbitanti da una corretta regolazione della crisi d’impresa, attraverso l’abuso dello strumento concordatario.

Il controllo svolto dal Tribunale si inserisce, pertanto, all’interno di quella più ampia valutazione preordinata a verificare le condizioni di ammissibilità del concordato preventivo, prima fra tutte la fattibilità del piano – non di rado fortemente condizionata dallo scioglimento dei contratti in corso – diretta a tutelare l’interesse pubblicistico al regolare svolgimento, oltre che al buon esito, della procedura concorsuale (cfr. Cass. Civ. 1442/2018).

Non è, dunque, un caso che, proprio nella materia concorsuale, la Giurisprudenza si sia rivelata incline a ricorrere alla figura dell’abuso del diritto a presidio della correttezza del debitore, declinandone il divieto come clausola generale idonea, nella sua flessibilità, a consentire al Giudice di intercettare possibili usi dilatori, opportunistici, ultronei od ingiustamente pregiudizievoli dello strumento concordatario (cfr. Cass. SS. UU. n. 9935/2015; Cass. Civ. nn. 5677/2017, 25210/2018, 30539/2018 e 7117/2020).

In tema di concordato preventivo, quindi, il Giudice, ai fini del giudizio di ammissibilità della domanda, è tenuto a verificare che il debitore, nel formulare un piano che contempli l’autorizzazione allo scioglimento dal contratto pendente, a norma dell’art. 169-bis L.F., abbia agito conformemente ai principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto, in modo da evitare che ne derivi un ingiusto pregiudizio a carico dell’altro contraente, con conseguente abuso dello strumento concordatario.

Cass., Sez. I, 23 novembre 2020, n. 26568

Silvia Alessandra Pagani – s.pagani@lascalaw.com

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