Il gioco delle parti nella verifica dei crediti

Concordato in continuità e opposizione all’omologa: la valutazione dell’alternativa fallimentare

Con il decreto in commento, il Tribunale di Milano ha omologato il concordato preventivo proposto da una società, rigettando le opposizioni presentate dall’Agenzia delle Entrate e da un creditore.

L’Agenzia delle Entrate, in particolare, contestava la sussistenza dei presupposti per l’omologazione, sia in punto di fattibilità giuridica sia in punto di convenienza economica della proposta, sulla base del fatto che (i) la prospettiva di soddisfazione offerta ai creditori tributari erariali dal piano concordatario risultava inferiore a quella ottenibile in caso di liquidazione fallimentare dell’impresa, con conseguente violazione dell’art. 182 ter l.f.; (ii) vi era la possibilità, anche alla luce delle risultanze della relazione redatta ex art. 172 l.f. dai Commissari, che il piano concordatario in continuità proposto generasse una redditività maggiore rispetto a quella prevista e che tale eventuale plusvalenza fosse destinata, in caso di omologa, ai soli assuntori del concordato, senza alcun vantaggio per la massa fallimentare, con conseguente applicabilità dell’art. 173 l.f.; (iii) la percentuale di soddisfacimento proposta dalla società nel piano concordatario poteva definirsi “tenue”, soprattutto alla luce della rivalutazione dell’attivo operata dai Commissari.

Il Tribunale, nel rigettare detti motivi di ricorso, evidenziava come, al di là delle stime riportate nella relazione del professionista attestatore e, poi, in quella dei Commissari Giudiziali, tanto il risultato di un’eventuale liquidazione fallimentare quanto, a maggior ragione, quello della messa in opera del piano concordatario costituiscano variabili dipendenti rispetto agli eventi della procedura, come tali non prevedibili con esattezza sino all’esito dei procedimenti di accertamento dell’attivo e del passivo e delle relative azioni di recupero.

Il Giudice meneghino rilevava altresì l’infondatezza dell’ulteriore motivo di opposizione dell’Ente di riscossione, escludendo ab origine che la destinazione dei flussi derivanti dalla positiva prosecuzione dell’attività di impresa a favore degli assuntori possa in qualsiasi modo configurare un atto in frode ai creditori. Ove, infatti, si accedesse alla tesi proposta dall’Agenzia delle Entrate, si giungerebbe alla paradossale conclusione per cui qualsiasi concordato che implichi la figura dell’assuntore si risolve, in caso di esito positivo delle attività di rilancio dell’impresa, in una violazione dell’ordine delle cause di prelazione e, quindi, in un atto in frode ai creditori. Al contrario, lo schema del concordato per assunzione ha in sé connaturata l’aspettativa, in capo all’assuntore medesimo, di riuscire a realizzare l’attivo della Procedura in modo più fruttuoso di quanto previsto dal piano concordatario. Né, del resto, è possibile ritenere che la distribuzione agli assuntori di tale plusvalenza costituisca una violazione dell’ordine delle cause di prelazione, atteso che l’applicazione di tale principio, se è certamente indefettibile in caso di concordato liquidatorio, in ipotesi di concordato preventivo in continuità deve intendersi limitata al patrimonio della società al momento della presentazione della domanda di concordato. In tal modo, il Tribunale ribadiva il principio per cui i flussi della continuità, allorquando siano generati da una prosecuzione aziendale resa possibile unicamente per effetto dell’apporto di un soggetto terzo, non possono ritenersi assoggettati al rispetto dell’ordine delle cause di prelazione, per la semplice ragione che detti flussi, nella prospettiva fallimentare, semplicemente non esisterebbero. Ne deriva che tali flussi ereditano i caratteri della finanza esterna che li ha generati e risultano, quindi, liberamente distribuibili, sulla scorta del fatto che, in assenza dell’apporto del terzo, detti flussi non esisterebbero e conseguentemente le cause di prelazione non avrebbero alcun oggetto su cui esercitarsi.

Il Tribunale, infine, ribadiva il principio espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui la verifica della fattibilità della proposta di concordato deve essere effettuata tenendo conto dell’effettiva realizzabilità della causa concreta del concordato, il cui fulcro è costituito dal “superamento della situazione di crisi dell’imprenditore da un lato, e dall’assicurazione del soddisfacimento, sia pure ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori dall’altro”. Alla luce di tale considerazione, il Giudice concludeva quindi per il rigetto dell’opposizione, ritenendo che la percentuale di soddisfacimento offerta all’Agenzia delle Entrate, per quanto modesta rispetto all’ammontare del credito vantato, non potesse considerarsi meramente simbolica né apparente e come, quindi, il piano proposto fosse idoneo a integrare la causa concreta del concordato.

Quanto, invece, all’opposizione avanzata dal creditore B.P., oggetto di contestazione era il fatto che il piano concordatario prevedesse erroneamente la separazione del suddetto creditore dalle altre banche, accorpandolo a una classe di creditori (c.d. bondholders) aventi interessi totalmente difformi, quando non divergenti, al solo scopo di neutralizzarne il dissenso. La classe dei bondholders, infatti, era sottoposta al controllo di fatto di un creditore che, controllando al 50% uno degli assuntori, aveva interesse a ottenere l’omologa della proposta concordataria. Tale circostanza dava origine, secondo l’opponente, a una situazione di potenziale conflitto di interessi in capo all’assuntore/creditore, il cui voto avrebbe dovuto essere integralmente sterilizzato al fine di evitare indebite distorsioni della volontà della classe creditoria. Ciò avrebbe comportato, oltre che la sterilizzazione del voto, l’impossibilità di raggiungere le maggioranze richieste dall’art. 177 l.f., con conseguente inammissibilità della proposta concordataria.

Al riguardo, il Tribunale precisava che, pur ritenendo che detto conflitto di interessi fosse effettivamente sussistente, tale circostanza non costituiva ragione sufficiente a determinare la radicale sterilizzazione del voto degli obbligazionisti in situazione di conflitto, ma solo il loro classamento separato, in modo che sia loro negato il diritto di voto sulla propria stessa proposta. Sul punto, il Giudice chiariva che, al di là del dato formale in punto di controllo societario, può ravvisarsi un conflitto di interessi anche quando il creditore chiamato al voto non sia titolare di una posizione di controllo assoluto sul soggetto proponente, ma detenga una partecipazione in quest’ultimo di rilevanza tale da consentire ingerenze massicce nella gestione del proponente medesimo.

Ciò premesso, tuttavia, il Tribunale di Milano rilevava come la collocazione del creditore opponente in una classe autonoma, seppur rilevante, non valesse comunque a precludere il raggiungimento delle maggioranze di legge per l’approvazione del piano concordatario, atteso che da un lato la maggioranza dei crediti era stata raggiunta in modo pacifico e, dall’altro, la maggioranza delle classi sarebbe stata raggiunta sia che B.P. fosse stata classata a parte sia che la stessa fosse stata accorpata alle altre Banche creditrici.

Anche nell’ottica di un giudizio di convenienza della proposta concordataria rispetto all’alternativa fallimentare, che B.P. avrebbe potuto invocare ove fosse stata ricompresa in una classe autonoma o dissenziente, il Tribunale ritiene che le deduzioni formulate dall’opponente siano da ritenersi sostanzialmente infondate, poiché basate su stime elaborate in via meramente ipotetica dai Commissari, i quali, peraltro, hanno successivamente rivalutato le proprie conclusioni e reiterato un giudizio di maggior conveniente della proposta concordataria rispetto all’ipotesi fallimentare.

In conclusione, il Tribunale di Milano ha rigettato entrambe le opposizioni formulate, omologando il concordato preventivo proposto.

Tribunale di Milano, decreto del 5 dicembre 2018

Eleonora Gallina – e.gallina@lascalaw.com

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