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Concordato in bianco, attività di impresa e sostituzione nel Rti: alla Plenaria l’intricata matassa

Vanno rimessi all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

1) se la presentazione di un’istanza di concordato c.d. in bianco ex art. 161.6, l. fall. sia causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche per perdita dei requisiti generali, ovvero se la partecipazione non sia inibita almeno quando l’istanza contenga domanda prenotativa per la continuità aziendale;

2) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e quindi debba consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione ad esse, solo previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti;

3) in quale fase della gara debba intervenire l’autorizzazione all’ammissione alla continuità aziendale;

4) se, a seguito della presentazione di un’istanza di concordato in bianco da parte della mandante di un RTI, a ciò debba conseguire la mera estromissione di quest’ultima con facoltà di sostituzione con impresa diversa da quelle facenti parte dell’originaria compagine, ovvero se, qualora la mandataria o le imprese residue non soddisfino autonomamente i requisiti di partecipazione, da ciò debba irrimediabilmente discendere l’esclusione dell’intero raggruppamento e l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta a suo favore.

 

Con un’articolata ordinanza la V sezione del Consiglio di Stato ha rimesso alla Plenaria gran parte, se non tutti gli snodi fondamentali del complesso rapporto tra procedure concorsuali, pubbliche gare d’appalto e partecipanti plurisoggettivi, stante il contrasto interpretativo nella giurisprudenza.

In attesa della decisione della Plenaria, dunque, è bene fare una rapida ricognizione.

L’analisi dei primi due quesiti è strettamente connessa e su di essi le due tesi, una più elastica e l’altra più rigida, sono così riassumibili.

Secondo la tesi più permissiva, riconducibile a parte della giurisprudenza della III sezione e di alcuni TAR ed a quella della Corte di Cassazione, la presentazione di una domanda di concordato “in bianco”, con riserva di istanza per il concordato con continuità aziendale, non impedisce di per sé la partecipazione ad una procedura di gara e non determina la perdita dei requisiti di partecipazione in capo all’operatore economico; dunque non ricorre una caso di automatica esclusione dalle procedure di affidamento dei pubblici contratti. In sintonia con tale approccio è la conclusione per cui la partecipazione ad una gara pubblica in pendenza della domanda di ammissione al concordato non costituisce atto di straordinaria amministrazione, il quale necessita, com’è noto, di autorizzazione del Tribunale, non trattandosi di atto che oggettivamente può incidere in senso negativo sul patrimonio destinato a soddisfare i creditori.

Secondo la tesi contraria, riconducibile essenzialmente alla giurisprudenza della VI sezione (con qualche pronuncia della III) e di alcuni TAR, le imprese che hanno presentato istanza di concordato in bianco non possono partecipare alle gare pubbliche, trattandosi di automatica causa di esclusione dalla gara, e le uniche attività possibili per tali imprese sarebbero quelle straordinarie ed urgenti, dovendosi considerare la partecipazione alle gare pubbliche, di per sé, attività di straordinaria amministrazione, come tale autorizzabile dal Tribunale civile solo se urgente.

La modesta opinione di chi scrive, per quel che vale, è che forse va valorizzata la ratio legis e quindi considerato che il concordato, in bianco con prenotazione, costituisce proprio uno strumento che l’ordinamento accorda al fine di verificare compiutamente la possibilità di sopravvivenza dell’azienda, così che, con salvezza dei principi fondamentali delle gare pubbliche, sembra preferibile una soluzione non inutilmente punitiva verso la partecipazione alle gare pubbliche, attività che ragionevolmente, per molte imprese, può considerarsi il core business e quindi rientra nell’ordinaria amministrazione.

Quanto al terzo quesito, è noto che l’eccezione al principio di continuità dei requisiti di cui beneficiano le imprese in concordato con continuità aziendale (art. 80.5.b) Codice dei Contratti Pubblici), ruota sulla circostanza che la procedura sopravvenga prima della conclusione della fase ad evidenza pubblica. Una volta definita quest’ultima restano, invece, irrilevanti per l’Amministrazione le vicende intervenute nella sfera soggettiva dell’operatore economico. Anche l’ANAC, con la Delibera n. 362/2020, ha affermato come “il fatto che l’autorizzazione giunga a gara ormai conclusa fa sì che l’accertamento dell’esistenza di tale causa ostativa alla partecipazione sia divenuto definitivo”. Resterebbe, così, da verificare la correttezza di tale orientamento anche per i c.d. concordati in bianco.

Sul quarto quesito, si confrontano nuovamente due tesi, diffuse.

Secondo la prima, favorevole alla sostituzione della mandante, il confronto tra art. 48.17 ed 48.18, del Codice dei Contratti, rende chiaro l’intento del legislatore di differenziare, tra mandante e mandataria, il trattamento dell’impresa dell’R.T.I. assoggettata a concordato preventivo, consentendo solo per la mandante (giacché riguarda un soggetto non ‘a diretto contatto’ con la stazione appaltante, ovvero che effettua prestazioni interne al R.T.I. e non verso quest’ultima) la sostituzione con imprese esterne al R.T.I..

L’orientamento contrario muove dalla constatazione che la questione a ben vedere non riguarda (v. art. 48.19-ter del Codice) una modifica soggettiva dell’R.T.I., ma il verificarsi di una causa di esclusione automatica in cui è incorsa la mandante. Ammettere la possibilità di sostituzione rischia quindi di ledere principi-cardine degli appalti pubblici (par condicio tra concorrenti, evidenza pubblica etc.) e di arrivare ad affidare la commessa ad un soggetto estraneo alla gara, pure in presenza di altri concorrenti collocati in posizione utile in graduatoria.

Come si vede, questioni non di poco conto quelle sulle quali la Sezione ha chiamato a pronunciarsi l’Adunanza Plenaria; non ci resta che attendere.

Consiglio di Stato, Ord., Sez. V,  8 gennaio 2021 n. 309

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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