L'indennità di occupazione è percepita dal Custode giudiziario

Forma e sostanza nel soccorso istruttorio

“La previsione dell’art. 83.9 d. lgs. 50/2016, a termini del quale le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda di partecipazione sono sanabili in corso di gara, mediante il c.d. soccorso istruttorio, in caso di mancanza, di incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, escluse quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, va interpretata in senso estensivo rispetto ai mezzi di prova dei requisiti speciali di partecipazione richiesti nel disciplinare di gara, col limite del possesso dei medesimi alla data di scadenza della presentazione della domanda.

 Nel caso di specie, infatti, la ricorrente ha integrato la propria dichiarazione sui requisiti speciali di partecipazione nel rispetto dell’art. 80.9 d. lgs. 50/2016 allegando un diverso mezzo di prova del requisito prescritto dal disciplinare, essendo comunque il requisito medesimo già posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda.

Siffatta integrazione della prova del possesso dei requisiti speciali di partecipazione è ammissibile in quanto non comporta una modifica vera e propria dell’offerta tecnica ed economica, al contrario non consentita dall’ordinamento”.

Il caso. La ricorrente impugnava il provvedimento di esclusione dalla gara indetta dal MEF per l’affidamento del servizio di distribuzione automatica di bevande calde, fredde e snack, a ridotto impatto ambientale, per la sede del Ministero medesimo.

La stazione appaltante aveva motivato l’esclusione con la mancata fornitura dei chiarimenti richiesti e con la produzione di Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) aggiornato con altro servizio analogo, diverso da quello originariamente presentato, ritenendo così modificata inammissibilmente la domanda di partecipazione, in quanto la modifica era intervenuta in momento successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, con violazione della par condicio tra concorrenti.

La ricorrente eccepiva che il “DGUE aggiornato” era volto ad integrare la dimostrazione del requisito speciale di partecipazione, richiesto nel disciplinare di gara, e non l’offerta economica e tecnica stessa, e dunque doveva ritenersi ammesso ai sensi delle disposizioni del d. lgs. 50/2016 in materia di soccorso istruttorio.

La soluzione Il Tar ha accolto il ricorso e dichiarato l’illegittimità della esclusione della ricorrente dalla gara.

L’iter argomentativo è piuttosto lineare e muove dall’art. 83.9 d.lgs. 50/2016, che prevede e disciplina il soccorso istruttorio, cioè l’integrazione successiva del DGUE, dettando in effetti una regola negativa, cioè ammettendolo in generale ma precisando che non è ammesso quando con esso si modifica l’offerta economica o l’offerta tecnica.

La regola è ormai consolidata in giurisprudenza ritenendosi (Cons. Stato n. 3514/2017) preclusa l’integrazione della domanda di partecipazione, poiché ne risulterebbe violata la par condicio tra i concorrenti, se e quando un operatore economico benefici di un più ampio termine per dichiarare (e, quindi, dimostrare) il requisito tecnico – professionale rispetto a quello riconosciuto a tutte le altre imprese partecipanti.

Corollario di tale principio è che nei pubblici appalti i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, AP n. 8/2015).

Ben diverso, rispetto al tema della fornitura dei servizi, è dunque quello della documentazione dei medesimi. In altri termini, ben diverso è, rispetto al tema sostanziale del possesso dei requisiti come sopra indicato, quello della prova e dei mezzi di prova.

La conclusione, correttamente fatta propria dal TAR, è che il soccorso istruttorio si estende anche ai “mezzi di prova” dei requisiti speciali di partecipazione (v. art. 83.9 d.lgs. n. 50/2016) dichiarati nel DGUE, fermo restando che essi, appunto, devono necessariamente essere posseduti alla data di scadenza della presentazione della domanda e per le fasi successive, come stabilito dalla giurisprudenza sopra richiamata.

Nel caso di specie la concorrente esclusa aveva inizialmente prodotto, come requisito esperienziale, un precedente contratto di fornitura con la stessa amministrazione, peraltro caducato in corso di esecuzione, come rilevato dalla stazione appaltante.

Attivato il soccorso istruttorio, essa aveva prodotto altro contratto di fornitura di servizio con altra amministrazione ancora in essere e già perfezionato al momento della domanda, dunque integrante il requisito tecnico ancora in tempo utile.

La sostanza, dunque, è che il soggetto era in possesso aliunde del requisito esperienziale e dunque la produzione di esso in sede di soccorso istruttorio non violava la par condicio tra i concorrenti e ben poteva essere effettuata. L’esclusione era dunque illegittima, rientrando l’integrazione, nelle condizioni date, tra i mezzi di prova e non tra le modifiche sostanziali dell’offerta economica o tecnica.

TAR Lazio – Roma, 28 giugno 2021 n. 7690

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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