La mediazione è obbligatoria anche per il fideiussore?

Vincolo di aggiudicazione, divisione in lotti e tutela della concorrenza

“Il fatto che la disciplina degli appalti pubblici sia ispirata al valore della tutela della concorrenza non vuol dire che ciò comporti una restrizione sul piano della qualità delle prestazioni che può richiedere l’amministrazione (secondo un parametro di proporzionalità), specie a fronte di un servizio pubblico così delicato. La tutela della concorrenza non impone necessariamente che siano sacrificate le esigenze di una efficiente ed efficace erogazione del servizio, in ragione della prevalenza funzionale. Nella disciplina (anche comunitaria) degli appalti pubblici, se la suddivisione in lotti è ragionevole non è preclusa né la previsione di lotti estesi o comprendenti più blocchi funzionali del servizio, né l’esclusione del vincolo di aggiudicazione, che di per sé non comporta un vulnus per la tutela della concorrenza. Non è l’assenza di tale vincolo, la cui previsione è meramente discrezionale, a determinare in sé la violazione della concorrenza, bensì la strutturazione della gara in modo tale che la sua apparente suddivisione in lotti, per le caratteristiche stesse di questi o in base al complesso delle previsioni della lex specialis, favorisca in modo indebito taluno dei concorrenti e gli consenta di acquisire l’esclusiva nell’aggiudicazione dei lotti”.

 Il caso – Un operatore economico impugnava gli atti della procedura aperta telematica, indetta da Azienda Zero (centrale di committenza della Regione Veneto), per l’affidamento di servizi integrati per la gestione ed assistenza tecnica delle apparecchiature biomediche. L’operatore aveva partecipato a tutti e sette i lotti nei quali era stata suddivisa la gara, classificandosi terzo in ognuno di essi. Esso quindi impugnava, con singoli ricorsi (ciascuno dei quali relativo ad ognuno dei lotti in questione), gli atti della relativa procedura, contestando la suddivisione in sette macro-lotti senza la previsione del vincolo di aggiudicazione nonché, sotto il profilo della ragionevolezza, l’eccessiva estensione dei medesimi.

Il TAR Veneto respingeva il ricorso e la sentenza veniva appellata.

La motivazione – Il tema ormai è un classico in materia di appalti pubblici, specie di servizi, ed è quello del quantum di frazionamento sia necessario in funzione pro-concorrenziale, ovvero per assicurare la massima platea possibile di partecipanti al confronto concorrenziale. È evidente, infatti, che il frazionamento di un territorio, e dei servizi che ad esso afferiscono, in più lotti avvicina la commessa all’operatore più presente sul territorio medesimo; per altro verso, tuttavia, l’eccessiva frammentazione può portare a diseconomie di scala tali da pregiudicare il servizio, che nella specie, per di più, è caratterizzato da un grado notevole di delicatezza, avendo ad oggetto apparecchiature elettromedicali.

Il TAR in tale senso operava un bilanciamento tra tali due esigenze, anche accorpando, nel medesimo lotto e in previsione della funzionalità del servizio, più Aziende Sanitarie, e sul punto viene seguito dal Consiglio di Stato, il quale osserva che è proprio il diritto comunitario ad insegnare che la tutela della concorrenza va bilanciata con le esigenze sottese ad una efficiente ed efficace erogazione del servizio, in ragione della prevalenza funzionale. In altri termini, essendo la tutela della concorrenza non fine a sé stessa ma volta ad ottenere le migliori condizioni sul mercato per assicurare un determinato servizio alla comunità, paradossalmente un eccesso di tutela della concorrenza porterebbe ad un effetto contrario, poiché le diseconomie che essa genererebbe porterebbero ad una diminuzione della qualità del servizio. Interessante richiamare il passo nel quale è citata la giurisprudenza comunitaria “…A partire alla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99, è acquisito il principio per cui la tutela della concorrenza nel settore dei contratti pubblici implica anche la capacità dell’impresa di stare sul mercato offrendo prodotti competitivi per soddisfare una domanda pubblica qualificata, in relazione ai sottostanti interessi della collettività (secondo la logica del contratto pubblico come strumento a plurimo impiego). La positivizzazione di tale principio è scolpita nella direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4), confermando l’impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara”.

E il Consiglio di Stato non manca di sottolineare il paradosso che la tesi dell’appellante ‘….ove …. fosse accolta (contro il dato testuale, come già osservato), si avrebbe che l’amministrazione sarebbe costretta a scartare in alcuni lotti le offerte più convenienti, per il sol fatto di dover garantire una pluralità di imprese contraenti: il che non coincide esattamente con la nozione di tutela della concorrenza propria del diritto comunitario degli appalti pubblici, che ha riguardo – ferma restando la libertà di accesso al mercato per ciascuna impresa, sufficientemente attrezzata rispetto al singolo contratto (dimensionato sulla base delle irrinunciabili esigenze della collettività sottese alla domanda pubblica) – ad un ragionevole bilanciamento fra esigenze organizzative ed economiche dell’amministrazione e possibilità per le imprese di aggiudicarsi la commessa’.

In conclusione, ove sia assicurata l’apertura al mercato della contesa tra operatori economici, le scelte dell’Amministrazione in ordine alla suddivisione in lotti, purché logiche e ragionevoli, non meritano censura.

Consiglio di Stato, Sez. III, 12 ottobre 2021, n. 6839

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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