Omessa dichiarazione: per la punibilità del prestanome è necessario che questi persegua il dolo specifico

Partenariato pubblico privato e allocazione del rischio

“Elemento centrale del contratto di partenariato pubblico privato è il trasferimento del rischio all’operatore economico.

Le clausole contrattali in cui si traduce l’operazione economica decisa dall’amministra-zione non devono solo comportare il trasferimento del rischio economico al gestore del servizio (nel caso di specie, il rischio di disponibilità), ovvero escludere la garanzia di recuperare gli investimenti effettuati e/o i costi sostenuti per la gestione dei servizi, ma devono anche specificare tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere.

In mancanza, non potrà dirsi attendibile, per mancanza di elementi informativi fondamentali, l’elaborazione del Piano Economico Finanziario e, di conseguenza, non sarà neppure corretta l’allocazione del rischio. Ai sensi dell’art. 180.6 d.lgs. n. 50/2016, infatti l’equilibrio economico finanziario, come definito dall’articolo 3.1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui all’art. 180.3.

Va quindi annullato il bando di gara che non consenta di definire compiutamente ex ante le condizioni, pur variamente formulabili in concreto, di equilibrio economico finanziario del servizio”.

Il caso – il Comune di Airola indiceva una procedura di gara per l’affidamento in concessione mediante project financing della “Progettazione, ampliamento, efficientamento e riqualificazione tecnologica – funzionale dell’impianto di pubblica illuminazione comunale con predisposizione ai servizi di smart city – valorizzazione monumenti e palazzi storici comunali”, sulla base del Progetto di fattibilità tecnica ed economica con allegato un P.E.F. approvato con delibera di Giunta.

Si trattava di un tipico E.P.C. – Energy Performance Contract.

Il disciplinare di gara riportava il quadro economico sintetico e prevedeva la remunerazione della concessione mediante lo sfruttamento economico dei servizi oggetto del contratto.

Un operatore economico impugnava il bando di gara ritenendo che le condizioni di esecuzione del servizio previste negli atti di gara non consentissero la formulazione di una offerta economicamente sostenibile, dato che per un verso il canone annuo era parametrato sulle somme corrisposte dal Comune per il funzionamento dell’impianto al momento dell’indizione della procedura di gara, ma per altro verso erano altresì previsti taluni interventi di manutenzione periodica i cui costi avrebbero inciso a tal punto sull’attività del privato concessionario da rendere non più remunerativo il servizio svolto.

L’impugnazione era poi estesa al provvedimento di esclusione dalla procedura di gara ed al provvedimento di aggiudicazione.

Il TAR Campania respingeva il ricorso.

La motivazione – Il Consiglio di Stato muove dalla considerazione che il project financing è un sistema di realizzazione di lavori pubblici o di servizi di pubblico interesse incentrato su due cardini fondamentali: a) la sussistenza del pubblico interesse a realizzare un’infrastruttura o a gestire un servizio; b) l’idoneità a generare flussi di cassa sufficienti a coprire, almeno, i costi operativi e poi a remunerare l’investimento.

Nel caso di specie emerge con chiarezza come attraverso la procedura di project financing il Comune intendesse affidare un contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica (E.P.C.), rientrante, per espressa previsione normativa (art. 180.2 d. lgs. 50/2016) tra le fattispecie di “Partenariato Pubblico Privato”, il cui elemento centrale del contratto di partenariato pubblico privato è appunto il trasferimento del rischio all’operatore economico. Mentre, infatti, nell’appalto di servizi la stazione appaltante mantiene in capo a sé il rischio economico, nel PPP (generalmente inteso) è il privato offerente che se lo accolla.

Ciò premesso, il Collegio precisa che non è in discussione l’avvenuto trasferimento del rischio in capo al gestore del servizio, ma se esso sia sostenibile alla luce delle prestazioni richieste dall’amministrazione al privato, ed il Giudice d’Appello ritiene, al contrario del Giudice di primo grado, che non basta che le clausole contrattali comportino il trasferimento del rischio, ma è necessario che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere.

In mancanza, non potrà dirsi attendibile l’elaborazione del P.E.F. per quello che è, in sostanza, un gap informativo.

Se, infatti, l’operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non è in condizione di valutare se, congruamente con la sua organizzazione di impresa, sarà in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite.

Su tali premesse, ed analizzata la documentazione di gara che effettivamente, a parere del Collegio, conferma la conclusione di cui sopra, il bando di gara viene annullato, con prescrizione al Comune di Airola, in via conformativa, di riavviare la procedura di gara a partire dall’elaborazione del bando tenendo conto delle prescrizioni.

Cons. di Stato, Sez. V, 13 aprile 2022 n. 2809

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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