Omessa dichiarazione: per la punibilità del prestanome è necessario che questi persegua il dolo specifico

Concessioni demaniali marittime: stessa spiaggia, ancora per poco

Le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-19 dall’art. 182, comma 2, d.l. n. 34 del 2020, convertito in legge n. 77 del 2020 – sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE; tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione. 

Ancorché siano intervenuti atti di proroga delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative rilasciati dalla P.A. (e anche nei casi in cui tali siano stati rilasciati in seguito a un giudicato favorevole o abbiamo comunque formato oggetto di un giudicato favorevole) deve escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo gli attuali concessionari; non vengono al riguardo in rilievo i poteri di autotutela decisoria della P.A. in quanto l’effetto di cui si discute è direttamente disposto dalla legge, che ha nella sostanza legificato i provvedimenti di concessione prorogandone i termini di durata; la non applicazione della legge implica, quindi, che gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano parimenti ritenersi tamquam non esset, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla P.A. o l’esistenza di un giudicato. Venendo in rilievo un rapporto di durata, infatti, anche il giudicato è comunque esposto all’incidenza delle sopravvenienze e non attribuisce un diritto alla continuazione del rapporto.

Al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative in essere, nonché di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedure di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E..

Il caso – Con la legge n. 145 del 2018 lo Stato italiano aveva prorogato le concessioni demaniali marittime, rinviando, in sostanza, l’applicazione della normativa europea che, ormai, da diversi anni prescrive l’apertura al mercato dell’attività economica connessa alle medesime e dunque l’assegnazione mediante gara. Stante le diverse interpretazioni date dai TAR alla normativa suddetta, la Presidenza del Consiglio di Stato decideva di avocare alla Plenaria i primi due ricorsi pervenuti appunto al Consiglio di Stato, onde valutare: 1) la disapplicazione delle leggi statali o regionali che prevedano proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative; 2) se, eventualmente, l’amministrazione dello Stato membro sia tenuta all’annullamento d’ufficio del provvedimento emanato in contrasto con la normativa dell’Unione europea o, comunque, al suo riesame ai sensi della legge n. 241/90; 3) infine se, con riferimento alla moratoria ex decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, qualora la predetta moratoria non risulti inapplicabile per contrasto col diritto dell’Unione europea, debbano intendersi quali «aree oggetto di concessione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto» anche le aree soggette a concessione scaduta al momento dell’entrata in vigore della moratoria, ma il cui termine rientri nel disposto dell’art. 1, commi 682 e seguenti, della legge 30 dicembre 2018, n. 145.

La motivazione – La Plenaria prende le mosse dalla ratio della direttiva 2006/123, che è una direttiva che tende a rimuovere gli ostacoli alla libertà di stabilimento e di servizio piuttosto che a intralciarli. Dunque, il tema non è l’armonizzazione delle discipline nazionali che prevedono ostacoli, ma l’eliminazione diretta di essi attraverso lo smantellamento delle leggi nazionali che ad essi forniscono una copertura normativa, al fine di realizzare un’effettiva concorrenza fra i prestatori dei servizi.

Non è neanche sostenibile, a parere della Plenaria, che la moratoria emergenziale prevista dall’art. 182 d.l. 34/20 che la proroga delle concessioni sia funzionale al “contenimento delle conseguenze economiche prodotte dall’emergenza epidemiologica”, dovendosi ritenere (come sottolineato dalla Commissione europea nell’ultima lettera di costituzione in mora) che la reiterata proroga della durata delle concessioni balneari prevista dalla legislazione italiana scoraggia gli investimenti in un settore chiave per l’economia italiana e che, pertanto, è vero il contrario, cioè che la mancata liberalizzazione accentua gli effetti della pandemia.

Su tali basi la Plenaria ritiene che l’obbligo di non applicare la legge anticomunitaria gravi in capo all’apparato amministrativo anche nei casi in cui il contrasto riguardi una direttiva self-executing. Che la P.A. non debba applicare norme nazionali in contrasto con la normativa europea è un dato noto ed acquisito, poiché (Sent. 389/19879 della Corte Costituzionale) “tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi (e agli atti aventi forza o valore di legge) – tanto se dotati di poteri di dichiarazione del diritto, come gli organi giurisdizionali, quanto se privi di tali poteri, come gli organi amministrativi – sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili con le norme comunitarie” nell’interpretazione datane dalla Corte di giustizia europea. E i termini della questione non mutano se parliamo di direttiva self-executing, poiché distinguere tra norme non applicabili in generale e norme non applicabili dal giudice ma non della P.A. porterebbe a contraddizioni e confusione. Pertanto, la legge nazionale in contrasto con una norma europea non può essere applicata né dal giudice né dalla P.A., senza necessità (in quanto direttiva self executing) del passaggio avanti alla Corte Costituzionale.

Quanto al caso di specie, la Plenaria ritiene che l’atto di proroga da parte della P.A. sia un atto meramente ricognitivo di un effetto prodotto automaticamente dalla legge e quindi alla stessa direttamente riconducibile, così che, dovendosi disapplicare la legge, esso atto perde di efficacia. Si tratta cioè di una legge-provvedimento che non dispone in via generale e astratta, ma, intervenendo su un numero delimitato di situazioni concrete, recepisce e “legifica”, prorogandone il termine, le concessioni demaniali già rilasciate. Dunque, l’incompatibilità comunitaria della legge nazionale che ha disposto la proroga ex lege delle concessioni demaniali produce come effetto, anche nei casi in cui siano stati adottati formali atti di proroga e nei casi in cui sia intervenuto un giudicato favorevole, il venir meno degli effetti della concessione, in conseguenza della non applicazione della disciplina interna. Considerando, tuttavia, le proroghe già concesse, la Plenaria prende atto della ‘situazione di sicura incertezza’ che sarebbe ulteriormente alimentata dall’improvvisa cessazione di tutti i rapporti concessori in atto, come conseguenza della immediata non applicazione della legge nazionale incompatibile con il diritto dell’Unione e dunque ritiene opportuno modulare gli effetti temporali della propria decisone in nome del principio di certezza del diritto. Così che, dovendo le concessioni balneari debbono essere affidate in seguito a procedura pubblica e imparziale, è necessario prevedere un intervallo di tempo necessario per svolgere la competizione, nell’ambito del quale i rapporti concessori continueranno a essere regolati dalla concessione già rilasciata. Tale intervallo, individuato nel periodo fino al 31.12.2023 (decorso il quale, di fatto, tutte le concessioni perderanno di efficacia), serve a consentire alla P.A. di procedere con la messa a gara delle concessioni, ma soprattutto, auspica la Plenaria, potrebbe consentire a Governo e Parlamento di approvare una normativa che possa finalmente riordinare la materia e disciplinare in conformità con l’ordinamento comunitario il sistema di rilascio delle concessioni demaniali.

Cons. Stato – Adunanza Plenaria, 9 novembre 2021 nn. 17 e 18

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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