L'indennità di occupazione è percepita dal Custode giudiziario

Affidamento in concessione e ragionevolezza del business plan

“L’inserimento del contratto di concessione in una fattispecie di evidenza pubblica in cui le parti offrono servizi e impegni, e sulla base di questi sono comparativamente vagliati dalla commissione aggiudicatrice, implica che sia verificata la ragionevolezza delle assunzioni del business plan circa l’entità della domanda aggiunta generata dalla nuova iniziativa del concessionario. Si tratta di una valutazione necessaria e non ultronea, poiché, in mancanza, lo scenario della domanda diverrebbe una variabile irrilevante per il sol fatto di ricadere nella sfera del concessionario e si legittimerebbero offerte del tutto scollate dai principi della sana gestione e foriere di inadempimenti e disservizi

La verifica di non anomalia va dunque effettuata, in tali casi, e deve riguardare non la ponderazione del rischio del concessionario connesso alla dinamica della domanda nel tempo, quanto, piuttosto, la verosimiglianza e sostenibilità degli impegni che l’offerente ha dichiarato di voler assumere nei confronti dell’amministrazione e per il quale è stato preferito al controinteressato.

Il caso – Una concorrente aveva impugnato gli atti con cui la Regione Liguria aveva rinnovato la verifica di anomalia di gara per l’affidamento in regime di concessione della gestione di servizi ospedalieri, censurando le analisi condotte dalla Commissione sulla sostenibilità economica dell’offerta dell’aggiudicataria con specifico riferimento alle previsioni di ricavo associate alla mobilità attiva ed a quelle rivenienti dalle attività in solvenza anche in relazione alla percentuale di occupazione dei posti letto. Il TAR Liguria aveva accolto il ricorso, precisando che non vi era alcuna evidenza dell’attendibilità delle previsioni di cui al business plan.

L’aggiudicatario aveva dunque proposto appello, deducendo che il TAR avrebbe omesso di considerare i giustificativi inviati in sede di verifica dell’anomalia e avrebbe di fatto esercitato un sindacato sostitutivo rispetto alle valutazioni espresse dalla Commissione circa la ragionevolezza della stima di ricavi in parola, senza disporre alcuna consulenza tecnico-economica, anche considerando la giurisprudenza che ritiene che, in materia di concessioni (essendo il contratto strutturalmente connotato dall’assunzione del rischio imprenditoriale da parte dell’affidatario) il giudizio di congruità deve avere un carattere prognostico, vertendo sulla plausibilità di una ipotesi di conto economico, che è quella racchiusa nel PEF. L’appellante, inoltre, censura anche l’accoglimento del secondo motivo di ricorso, relativo alla asserita sopravvalutazione dei proventi da attività solvente, ed alla erronea valutazione del tasso di occupazione dei posti letto. Il Collegio, nel corso del giudizio, disponeva CTU.

La motivazione – Il tema, già noto alla teoria ed alla pratica delle concessioni, è quello del ruolo e del peso della valutazione del business plan in sede di gara pubblica. Nel momento in cui, infatti, l’affidamento in concessione impone necessariamente (perché diversamente si rientrerebbe nell’appalto di servizi) che il concessionario assuma su di sé una porzione congrua del rischio derivante dalla concessione, sul fronte logicamente opposto si afferma la sostanziale insindacabilità di quanto rischio il concessionario/offerente si assuma e dunque la sostanziale insindacabilità dell’atto che ne contiene termini e parametri, ovvero il business plan. Tutto ciò in nome della libertà di formulare l’offerta sulla base della propria previsione di ricavi e ponendo sull’altro piatto della bilancia, appunto, il fatto che il concessionario/offerente subirebbe le eventuali conseguenze economiche dell’errore. Tesi, evidentemente, non priva di rischi poiché di fatto si rimette la valutazione e la concreta configurazione del rischio di impresa nelle sole mani dell’offerente, il quale ha interesse a rendere più appetibile e conveniente possibile l’offerta e dunque a ipotizzare un rischio di impresa potenzialmente eccessivo e tale da non reggere alla prova dei fatti.

Il Consiglio di Stato, di fatto, si sofferma proprio su tale aspetto, dando rilievo alla circostanza che la concessione è inserita in una fattispecie complessa che è quella del procedimento di evidenza pubblica, nel quale le parti propongono servizi e impegni che devono essere comparativamente valutati dalla commissione aggiudicatrice. Ed in tale ambito, ritiene il Collegio, è certamente oggetto di valutazione la verosimiglianza e sostenibilità degli impegni che l’offerente ha dichiarato di voler assumere nei confronti dell’amministrazione e per il quale è stato preferito al controinteressato.

Tale valutazione è infatti necessaria in termini di ragionevolezza delle assunzioni del business plan, poiché diversamente, cioè se il quadro interventistico come ipotizzato dal business plan fosse considerato una variabile irrilevante in quanto rimesso alla sola sfera decisionale del concessionario, “…si legittimerebbero offerte del tutto scollate dai principi della sana gestione, foriere di inadempimenti e disservizi, ineluttabilmente collegati all’esigenza del concessionario di recuperare margini operativi non fisiologicamente connessi all’intrapresa nella sua primigenia descrizione cartolare e contrattuale”.

Ed è questo il primo principio-chiave qui affermato, mediante la declinazione concreta per cui l’assunzione di un impegno può essere considerata sostenibile nell’ambito di una gara “… se il business plan è oggettivamente in equilibrio alla luce di dati e stime del volume di affari che, al momento dell’offerta, siano verificabili o comunque non manifestamente inverosimili. Diversamente, la logica della competizione su base cartolare, unita alla lunga dimensione temporale che connota i rapporti concessori, condurrebbe gli offerenti ad uno strumentale quanto incauto ottimismo, dannoso per il concedente in termini di certezza e qualità del servizio, nonché per lo stesso concessionario, esposto alle conseguenze economiche (non già del negativo evolversi della domanda, ma) dell’erronea stima fatta ex ante”.

Il che ci porta al secondo principio-chiave, che è quello della rilevanza del fattore-tempo.

Tirando le fila, infatti, si può notare in filigrana l’esigenza di risolvere il problema (non certo recente) del rilievo del tempo nei rapporti contrattuali, nel caso di specie reso più delicato dalla necessità di tutelare l’interesse pubblico.

In altri termini, proprio a tutela dell’interesse pubblico attraverso i principi della sana gestione ed a protezione dall’irragionevolezza dell’agire amministrativo, la Stazione Appaltante deve verificare la tenuta diacronica del business plan sin dalla fase di gara, sottoponendo al vaglio del giudizio di anomalia le ipotesi gestionali ed economiche contenute nel business plan.

Cons. Stato, 11 ottobre 2021, n. 6820

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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