La mediazione è obbligatoria anche per il fideiussore?

Collegamento procedimentale e interesse pubblico nei pubblici appalti

“La sentenza del giudice amministrativo che annulla l’aggiudicazione e dichiara inefficace il contratto ex art. 122 c.p.a. non ha efficacia costitutiva del vincolo contrattuale, essendo l’unica ipotesi conosciuta dall’ordinamento di sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso quella contemplata dall’art. 2932 c.c., la quale presuppone l’esistenza dell’obbligazione della parte convenuta in giudizio a concludere un contratto.

Le disposizioni del d. lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici) sulle procedure di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione escludono che questa, anche quando sia addivenuta all’individuazione dell’aggiudicatario, sia obbligata a concludere il contratto con quest’ultimo, potendo, ove ne sussistano i presupposti e in alternativa alla stipulazione, esercitare i poteri di autotutela e “nei casi consentiti dalle norme vigenti”, vale a dire, sussistendone i presupposti, annullare ovvero revocare il provvedimento di aggiudicazione. Infatti la precisazione che “l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta” (art. 32.6 d.lgs. 50/2016 e, in termini, già l’art. 11.7 d.lgs. 163/2006) va interpretata inequivocamente nel senso che il provvedimento di aggiudicazione non è idoneo a far insorgere il rapporto obbligatorio tra le parti, né ad attribuire al privato aggiudicatario una posizione di diritto soggettivo, cui corrisponda un’obbligazione di concludere il contratto da adempiersi da parte della pubblica amministrazione (cfr. Cass. SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391)”

A seguito di Accordo sottoscritto con la Prefettura di Campobasso, il Comune di San Giuliano di Puglia bandiva una gara per la realizzazione di infrastrutture per l’accoglienza di migranti. All’esito, l’impresa DB, classificatasi al secondo posto della graduatoria finale impugnava le risultanze della procedura concorsuale e, sconfitta in primo grado, si appellava una prima volta al Consiglio di Stato, che invece accoglieva il ricorso e ne disponeva il subentro nel contratto nel frattempo stipulato.  L’impresa chiedeva quindi alla stazione appaltante di adottare tutti gli atti necessari al subentro nel contratto d’appalto e, dopo che la prima classificata aveva proposto ricorso per revocazione (rigettato dal Consiglio di Stato), reiterava la richiesta.

Il Comune, peraltro, comunicava di non poter accogliere la richiesta in quanto il Prefetto di Campobasso aveva rappresentato all’amministrazione comunale che il Ministero dell’Interno aveva comunicato che le mutate esigenze pubbliche in tema di accoglienza degli stranieri richiedenti asilo osta(vano) all’ulteriore corso dell’Accordo stipulato col Comune. Nel maggio 2019 il Prefetto di Campobasso comunicava formalmente la volontà di recedere dall’accordo sottoscritto in data 13.04.2015, fatte salve eventuali determinazioni sugli aspetti economici.

L’impresa impugnava il provvedimento chiedendo l’annullamento ovvero sentenza che producesse gli effetti del contratto non concluso ovvero, in via subordinata, il risarcimento del danno.

Di particolare rilievo sono le considerazioni in ordine alla possibilità che il Giudice amministrativo emetta una sentenza costitutiva di vincolo contrattuale.

Tale possibilità è pacificamente ammessa in astratto, giacché il nostro ordinamento conosce l’ambito della c.d. giurisdizione esclusiva, ovvero materie nelle quali, senza che rilevi in alcun modo che si tratti di diritto soggettivo o interesse legittimo, il Giudice amministrativo ha cognitio piena della controversia e ciò per scelta esplicita del legislatore. Il medesimo Giudice, dunque, non può esimersi dal dare al cittadino, nelle materie in questione, la stessa tutela che sarebbe garantita dal Giudice ordinario, pena un grave vulnus di un diritto costituzionalmente garantito.

Ma è il sistema della contrattualistica pubblica ad impedire di giungere a tale conclusione, ed esso è stato plasticamente scolpito nell’art. 133.1lett. e) del c.p.a., a termini del quale la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estende fino “alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”, restandovi invece estranea la stipulazione del contratto con il ricorrente vittorioso ovvero, per usare il linguaggio del codice civile, l’emissione di sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.

Il sistema, quindi, si completa con l’inesistenza di un diritto soggettivo ‘al contratto’ da parte dell’aggiudicatario cui corrisponde un’obbligazione della pubblica amministrazione di stipulare, essendo quest’ultima libera, della libertà conforme a legge tipica dell’agire amministrativo, ovviamente, di procedere a stipulare oppure, in autotutela, di non procedere, ed essendo il primo titolare solo di un interesse legittimo alla stipula.

La particolarità della fattispecie consiste nel fatto che la gara era stata bandita a seguito di un accordo tra il Ministero dell’Interno (nell’articolazione territoriale della Prefettura di Campobasso) ed il Comune appaltante, accordo innervato dalla presenza di un preciso e concreto interesse pubblico che, invece, al momento della stipula richiesta dal concorrente risultato legittimo vincitore, non era più sussistente. In sostanza, con il venir meno dell’interesse pubblico all’esecuzione dell’Accordo – presupposto – che le due amministrazioni pubbliche avevano stipulato, è venuto meno anche l’interesse alla stipula del contratto non ancora intervenuta, con conseguente ripercussione sul secondo procedimento delle mutate condizioni del primo.

Naturalmente, a termini delle norme di legge (c.p.a. e l. 241/90), non addivenendosi alla stipula, il privato dovrà essere tenuto indenne dalle spese e dagli oneri sopportati, ma non, appunto, attraverso la tutela in forma specifica.

Il caso, dunque, attesa la differenziazione tra soggetto portatore dell’interesse pubblico e soggetto banditore della gara, offre un esempio concreto della dinamica e dei rapporti tra interesse pubblico, sistema dei contratti pubblici e interesse dei privati.

Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2021 n. 2458

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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