Omessa dichiarazione: per la punibilità del prestanome è necessario che questi persegua il dolo specifico

Clausole di earn out legittime se il loro funzionamento non dipende dall’acquirente

Le clausole negoziali, c.d. di earn out, preordinate a determinare il corrispettivo per la cessione di partecipazioni sociali in una parte fissa, normalmente corrisposta al momento di perfezionamento della cessione, e una parte variabile, che si rende pagabile in un momento differito rispetto al trasferimento di proprietà della partecipazione, sono da considerarsi pienamente legittime fintanto che non si pongano in contrasto con il dettato dell’art. 1355 c.c. e che, dunque, non siano qualificabili come clausole meramente potestative.  

I cedenti di una partecipazione societaria proponevano ricorso cautelare dinanzi il Tribunale di Roma per vedere dichiarato nullo il negozio di cessione con il quale si prevedeva il pagamento immediato di una somma simbolica e una futura integrazione del prezzo da corrispondersi nella misura del 50% dell’eventuale attivo risultante del bilancio finale di liquidazione. Nella loro ricostruzione, la nullità avrebbe dovuto conseguire dal fatto che la clausola di determinazione del prezzo ivi contenuta era da considerarsi contraria alla norma imperativa ex art. 1355 c.c., visto che prendeva a riferimento il bilancio di liquidazione predisposto dall’amministratore o dal consiglio di amministrazione della società ceduta, ingenerando una situazione in cui il cessionario si sarebbe obbligato a pagare il saldo del prezzo in base ad un meccanismo il cui funzionamento dipendeva dall’acquirente medesimo. In subordine, si eccepiva che la nullità sarebbe stata da accordarsi anche sulla base della circostanza che il corrispettivo della vendita doveva essere considerato inesistente dal momento che era rappresentato da una cifra simbolica.

Il Tribunale di Roma, con sentenza del 30 ottobre 2020, rigettava il ricorso cautelare, stabilendo che “non corrisponde al vero che il funzionamento in concreto del meccanismo di integrazione del prezzo dipende dallo stesso acquirente così che possa ritenersi violato il disposto di cui all’art. 1355 c.c.. Infatti, la predisposizione dei bilanci (nel caso di specie, del bilancio di liquidazione) sulla cui base viene determinato il maggior prezzo da corrispondere ai cedenti spetta agli amministratori della società target e non già, come appare del tutto evidente, al soggetto acquirente le partecipazioni sociali. E non appare pleonastico osservare che la condotta degli amministratori della società è presidiata da norme – di natura imperativa – che regolano tanto la responsabilità degli amministratori medesimi (e, dunque, della loro condotta) quanto le metodologie da seguire nella predisposizione del bilancio”.

In questo senso, non è stata considerata dirimente nemmeno la questione che coincidessero la figura del cessionario e dell’organo gestorio “in quanto, da un lato, tale circostanza, essendo di mero fatto, non incide (né può incidere) sul piano della validità della clausola e, dall’altra, la coincidenza delle persone fisiche non esclude che l’attività del soggetto sia presidiata dalle regole di condotta prima sommariamente richiamate”.

Il giudice ritiene, inoltre, che non possa essere accolta nemmeno la censura relativa all’indeterminabilità del prezzo, dalla quale dovrebbe derivare la nullità del negozio ex artt. 1418, 2° comma c.c. e art. 1346 c.c., poiché il criterio di determinazione era espressamente identificato in una frazione dell’eventuale bilancio finale di liquidazione ed, essendo tale fase governata direttamente dalla legge, non vi era alcuna necessità di ribadire all’interno della clausola i criteri che presiedono alla procedura di liquidazione.

Infine, si ribadisce che l’indicazione di un prezzo puramente simbolico, evidentemente giustificabile al solo fine della tassazione dell’atto, è pienamente valido nel caso in cui vengano trasferite partecipazioni societarie con valore negativo o prossimo allo zero (nel caso di specie l’esposizione debitoria della società superava dieci milioni di euro); in tali evenienze, non è da rinvenirsi una fattispecie di vendita nummo uno o, addirittura, di donazione, in quanto la corrispettività è integrata dall’ammontare dei debiti sociali che vengono trasferiti, o dal diverso interesse non patrimoniale che determina la volontà di acquisto del cessionario.

Trib. Roma, Sez. Impresa, 30 ottobre 2020

Maria Giulia Furlanetto – m.furlanetto@lascalaw.com

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