Polizza Linked, tra normativa applicabile ed onere dell’attore in giudizio

I chiarimenti della Corte di Cassazione in tema di “manipolazione del mercato” e “mark to market” dei contratti derivati

La Corte di Cassazione ha preso posizione su quale la corretta interpretazione dell’art. 187ter del Testo Unico della Finanza (“manipolazione del mercato”), definendo peraltro il concetto di “mark to market” dei contratti derivati.

L’art. 187ter del Testo Unico della Finanza, norma inserita tra le sanzioni amministrative irrogabili dalla Consob, prevede che sia sanzionato “chiunque, tramite mezzi di informazione, compreso internet o ogni altro mezzo, diffonde informazioni, voci o notizie false o fuorvianti che forniscano o siano suscettibili di fornire indicazioni false ovvero fuorvianti in merito agli strumenti finanziari”.

La decisione in commento ha affermato che il Giudice, nel valutare l’applicabilità della sanzione, è chiamato a valutare la sussistenza, sotto il profilo oggettivo, dei caratteri della falsità oppure della natura fuorviante delle notizie diffuse: “L’interpretazione della congiunzione disgiuntiva “o” in quella copulativa affermativa “e”, si sostiene, tende a far confluire nella prima parte della disposizione sia la qualità oggettiva delle notizie (“false o fuorvianti”), sia gli effetti (“indicazioni false o fuorvianti”) anche solo potenziali ingenerati dalla notizia stessa. Pertanto, sotto il profilo oggettivo il giudice dell’opposizione alla sanzione amministrativa è tenuto a verificare se la notizia diffusa è falsa ovvero se, pur essendo vera essa sia fuorviante”.

Nel respingere l’interpretazione fornita dalla Corte d’Appello, inoltre, la sentenza ha precisato come: “Tale erronea impostazione nella lettura dell’art. 187ter, comma 1, TUF, – e questo è il secondo profilo – ha prodotto nella decisione impugnata l’ulteriore malinteso […] di equiparare ontologicamente tra loro i due termini – false e fuorvianti – col risultato di considerare decettive solo le notizie che abbiano in concreto fuorviato il mercato degli strumenti finanziari. Conclusione, questa, non condivisibile giacchè la norma vieta le notizie false o fuorvianti che siano anche solo suscettibili di alterare il mercato”.

Merita attenzione anche il seguente rilievo che la Corte di Cassazione pone in merito al significato del termine “mark to market”. In sentenza si legge che “Mark to market è un’espressione che designa – in larga approssimazione – un metodo di valutazione delle attività finanziarie, che si contrappone a quello storico o di acquisizione attualizzato mediante il ricorso a indici d’aggiornamento monetario. […] Il mark to market è detto anche costo di sostituzione, perché corrisponde al prezzo, dettato dal mercato in un dato momento storico, che i terzi sarebbero disposti a sostenere per subentrare nel contratto stesso”.

La sentenza, nello specifico, ha richiamato la linea interpretativa già fatta propria dalla Cassazione Penale (n. 47421/2011), secondo cui il mark to marketnon esprime affatto un valore concreto ed attuale, ma esclusivamente una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata. Il valore del mark to market, infatti, è influenzato da una serie di fattori ed è quindi sistematicamente aggiustato in funzione dell’andamento dei mercati finanziari, dovendosi poi attrarre nell’ambito dei relativi parametri di determinazione anche l’up to front erogato e l’utile per banca”.

In conclusione, ha aggiunto la Corte, il mark to market “[…] non è un vero e proprio prezzo di mercato concreto ed attuale, ma una grandezza monetaria teorica che è calcolata per l’ipotesi in cui il contratto cessi prima della sua scadenza naturale”.

Cass., Sez. II, 8 luglio 2016, n. 14059 (leggi la sentenza)

Carlo Giambalvo Zillic.zilli@lascalaw.com

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