Indeterminatezza del tasso, il contratto è comunque salvo

In causa senza contabili? Più che “oneri e onori”, “oneri e dolori”

La Giurisprudenza, di merito e di legittimità, è sempre più convinta del fatto che il correntista, nelle azioni di ripetizione di indebito, ha l’onere non solo di produrre in giudizio gli estratti conto, ma anche il contratto di apertura del conto corrente.

In una recente pronuncia, la Corte d’Appello di Milano ha rigettato la domanda formulata da una società correntista e volta alla restituzione di quanto addebitato dalla Banca a titolo di interessi anatocistiti, usurari, ultralegali, a titolo di commissioni di massimo scoperto e spese, in relazione a due conti correnti.

La Corte ha ricordato, in primo luogo, “che l’onere probatorio gravante, a norma dell’art. 2697 c.c., su chi intende far valere in un giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto fatti negativi, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando questo pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo, fatta salva la precisazione che, nel caso, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (Cass. 13/12/2004 n. 23229; Cass. 11/1/2007 n. 384; Cass. 13/6/2013 n. 14854; 11/1/2017 n. 500)”.  Parte appellante non ha prodotto in giudizio la documentazione contrattuale. Ha invece prodotto solo una parte di quella contabile.

È pur vero che la correntista aveva chiesto alla banca la documentazione prima del giudizio ex art. 119 TUB e aveva altresì svolto una (generica) istanza di ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. avente ad oggetto gli estratti conto e i contratti. Secondo la Corte d’Appello, però, le lacune istruttorie della società appellante non potevano essere colmate perché “l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. rimane uno strumento istruttorio ufficioso e residuale, utilizzabile soltanto quando la prova del fatto non sia acquisibile aliunde e l’iniziativa non presenti finalità meramente esplorative, vale a dire non sia diretta a indagare se il documento contenga la prova stessa”.

Di fronte ad una domanda generica e considerata la grave carenza probatoria della appellante, inammissibile era anche la richiesta di CTU, giudicata esplorativa, cioè volta a cercare elementi, fatti o circostanze non provati.

Per completezza, la Corte d’Appello di Milano ha analizzato anche il merito della causa e ha rigettato le domande relative all’applicazione dello ius variandi, agli interessi anatocistici e alla commissione di massimo scoperto, perché estremamente generiche.

Quanto alla presunta applicazione di interessi usurari, i Giudici hanno rilevato la mancata produzione dei decreti ministeriali di determinazione dei tassi soglia usura e hanno stabilito che, trattandosi di usura sopravvenuta, la stessa è “irrilevante, dovendosi ritenere a tal fine rilevante unicamente “il momento in cui gli interessi sono pattuiti indipendentemente dal momento del loro pagamento” (Cass. SS.UU. 19/10/2017 n. 24675)”.

La Corte d’Appello ha ricordato inoltre il ruolo centrale della Banca d’Italia e delle Istruzioni che riportano la metodologia di calcolo del TEG: la perizia tecnica di parte era stata invece redatta utilizzando criteri di calcolo diversi, pertanto i risultati sono stati ritenuti non attendibili.

Le domande sono state quindi integralmente rigettate e la appellante è stata condannata al pagamento delle spese processuali.

Corte d’App. Milano, 5 febbraio 2020 n. 370

Alessandra Buccolieri – a.buccolieri@lascalaw.com

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