L’informativa nel contratto

Causa e oggetto dei contratti di Swap

Questa interessante sentenza del Tribunale di Bologna si inserisce nel solco di una giurisprudenza molto attenta all’effettivo svolgimento del rapporto, alle sue dinamiche causali e alla qualificazione giuridica dei contratti di Swap, che ben individua su tali basi la loro causa e oggetto e ne trae le adeguate conseguenze.

La decisione in commento interviene in un giudizio introdotto dall’investitore sull’assunto che, a causa della mancata specificazione del differenziale futuro dei flussi di cassa attesi e dei modelli di pricing adottati dalla banca per attribuire un prezzo al derivato, esso sarebbe stato nullo per difetto di causa tipica, ovvero per indeterminatezza o indeterminabilità dell’oggetto, ovvero per determinazione unilaterale del suo contenuto o per violazione dell’art. 1322 c.c.

Il Tribunale ha quindi subito ribadito che va disattesa la prospettazione secondo cui il contratto di Interest Rate Swap (IRS) sarebbe privo della causa tipica dei derivati perché in esso mancherebbe la specificazione del Mark to market iniziale, del modello matematico di pricing e degli scenari probabilistici, senza i quali verrebbe meno la consapevole e razionale creazione di alee reciproche che è alla base della causa del derivato.

Invero, precisa il Tribunale, ferma la natura aleatoria dei derivati (che è insita nella struttura “derivata” dello strumento stesso), si afferma comunemente che la causa del derivato IRS consiste infatti nello scambio del differenziale dei valori del sottostante parametrato a tassi di interesse: le parti si impegnano a date prestabilite a versare o a riscuotere il differenziale di importi determinati in base a tassi di interesse diversi applicati a un capitale di riferimento detto “nozionale”, che non è oggetto di scambio ma funge da parametro su cui commisurare gli interessi che vengono incassati o pagati dai contraenti.

In particolare, ha giustamente osservato il Tribunale, l’IRS con finalità di copertura dal rischio di avverse variazioni dei tassi di interesse, come nel caso di specie, è necessariamente correlato con una situazione patrimoniale o con una posizione di indebitamento: normalmente un contratto di IRS di copertura sorge quando essendosi finanziati con un mutuo a tasso variabile, ci si voglia coprire dalla eventualità che i tassi risultino, in futuro, più alti di un determinato tasso fisso.

Il Tribunale ha quindi sottolineato che l’oggetto del contratto IRS con funzione di copertura è il differenziale, dovendosi tenere ben presente che questo non è mai un valore assoluto ma mutevole nel tempo. Con la conseguenza che la mancata indicazione del Mark to Market iniziale è del tutto irrilevante, perché fotograferebbe una situazione contingente alla data della stipula che non ha alcun rilievo pratico, considerato che in nessun caso un contratto del genere si estingue la stessa data della stipula.

Inoltre, ha ricordato il Tribunale, in base a quanto previsto dal Reg. Consob 11522/98 il valore di uno Swap alla stipula è sempre nullo per garantire l’equilibrio iniziale dei contraenti.

La decisione in esame ha, quindi, aggiunto che i criteri di valutazione del Mark to market indicati nel contratto quadro (e nello specifico i modelli matematici utilizzati comunemente dagli intermediari professionali) sono perfettamente in linea con la disposizione dell’art. 2427 bis c.c. (introdotto da D. Lgs. 304/2003 ed entrato in vigore al primo gennaio del 2005, successivamente modificato nel 2015) che, nella sua originaria formulazione, prevedeva che il fair value degli strumenti finanziari derivati nella titolarità delle società andava determinato, per gli strumenti fuori dal mercato attivo (gli OTC), con riferimento “ai modelli e tecniche di valutazione generalmente accettati” in modo da “assicurare una ragionevole approssimazione al valore di mercato”.

Peraltro, il derivato in questione, ha proseguito il Tribunale, ha una struttura piuttosto semplice e largamente nota, sicché il rimando convenzionale ai modelli di pricing comunemente utilizzati dagli operatori finanziari non è altro che la normale prassi operativa. Con la conseguenza che la mancata indicazione delle formule matematiche adottate dall’operatore finanziario non consista in elemento essenziale alla validità dell’acquisto, né necessario per l’adempimento degli obblighi di informazione a carico degli intermediari.

Parimenti infondata è stata giudicata la domanda di nullità della clausola contrattuale concernente l’estinzione anticipata, che prevedeva in una tale ipotesi il pagamento di un “costo di sostituzione” pari al Mark to Market della data di estinzione, non intravvedendo il Tribunale alcuna indeterminatezza per il rinvio a un valore agevolmente rilevabile sul mercato finanziario e reso oggettivo dal comune utilizzo da parte degli operatori.

In conclusione, una conferma importante dell’importanza della effettiva volontà delle parti (cfr. Iusletter del 16.12.2020) e degli scopi perseguiti in concreto dal contratto che la giurisprudenza di merito sta ponendo alla base di rilevanti decisioni in materia di validità dei contratti di prodotti finanziari derivati, specie laddove siano rivolti a rispondere a un’esigenza concreta come quella di copertura di soggetti finanziati.

Trib. Bologna, Sez. IV, 15 dicembre 2020

Antonio Ferraguto – a.ferraguto@lascalaw.com

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