Mark to market, sei elemento essenziale e determinabile?

Causa del derivato e mark to market

Una lucida decisione recentemente assunta dal Tribunale di Parma riporta all’attenzione la questione della causa negoziale dei contratti derivati e della natura del mark to market.

Si è dinnanzi alla censura mossa da parte della società in merito alla validità del contratto derivato stipulato per la copertura di un indebitamento esistente: l’attrice sostiene l’invalidità del contratto, siccome priva di “causa in concreto”.

L’analisi esegetica delle contestazioni appare assolutamente chiarificatrice soprattutto del panorama giurisprudenziale che, ex professo, si è occupato della nullità del derivato.

Il Giudice osserva che “tale impostazione sostiene che il contratto sia nullo per difetto della causa (concreta) ogni qual volta il derivato, stipulato per finalità di copertura, risulta inidoneo a perseguire gli interessi voluti da una delle parti, precisamente dall’operatore commerciale. Parrebbe solo una variazione sul tema non significativa (nel senso che non porta a risultati sensibilmente diversi) la tesi – comparsa a livello di formule linguistiche in letteratura – che affida il giudizio di validità del derivato alla verifica in concreto della ‘razionalità dell’alea’. Nella prospettiva che pare preferibile, non pare necessario forzare i criteri valutativi tipici, prefissati nelle norme ordinamentali, e ciò in quanto un testo contrattuale non inquadrabile nelle figure tipiche, già note, non impone, per ciò stesso e per ciò solo, che si ‘riscriva’ la disciplina normativa”.

Analizzando in termini generali la funzione del contratto derivato – con cui le parti “si obbligano (reciprocamente) a corrispondere una somma di denaro, pari ad un valore che riassume la (calcolato all’esito della) interazione di fattori estranei alla loro sfera di controllo e dominio” – il Tribunale osserva che, sulla scorta dei presupposti di funzionamento dello stesso, deve esistere “un margine apprezzabile di verificazione dell’evento da cui dipende il risultato che entrambe le parti hanno programmato in contratto”.

L’alea è quindi l’elemento che non deve mancare all’interno di un derivato finanziario.

Passando poi in esame la valutazione del carattere essenziale del mark to market, viene posto in evidenza che “nella prospettiva che pare preferibile, il cd ‘mark to market’ non può essere catalogato come un elemento essenziale del contratto, trattandosi di un dato numerico di sintesi (che esprime un’entità economica a vantaggio o a danno del cliente) che dipende dall’interazione di ulteriori e diversi elementi, che attingono al mercato e alla peculiare tecnica di selezione degli stessi nel momento in cui sono stati trasfusi nelle clausole contrattuali”.

In conclusione, il Giudice adito ritiene che “volendo banalizzare, il mark to market codifica il risultato (recte: il controvalore economico) dell’alea assunta dal cliente. Non stupisce, quindi, che il mark to market sia rappresentato comunemente come un elemento ‘certo’ da chi (come i difensori dell’attrice) interpreta il contratto derivato come un investimento: paradossalmente, tuttavia, il mark to market è un elemento insignificante proprio in tutti i casi in cui la struttura negoziale non presenta criticità, giacché la sintesi dell’andamento dei flussi – proprio in quanto incerta per entrambe le parti – non può essere predeterminata, ma solo predeterminabile (arg. ex art. 1346 c.c.).  In questo senso, il richiamo al m. to m. – come ogni richiamo ad un risultato economico futuro – non può essere appropriatamente ricollocato nelle categorie note all’ordinamento, in particolare nell’oggetto del contratto: esso non è il diritto costituito o trasferito in contratto, è solo l’esito ultimo di una complessa operazione di calcolo”.

L’articolata decisione del Tribunale emiliano, quindi, può dare spunto a nuove considerazioni e letture del contenzioso avente ad oggetto la negoziazione di strumenti finanziari derivati.

Tribunale di Parma, 15 ottobre 2019, n. 1376

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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