Il fornitore non è sempre responsabile del trattamento

Il caso policlinico San Matteo/Diasorin tra concorrenza e ricerca scientifica

«Qualora gli accordi di collaborazione scientifica di cui all’art. 8.5 d. l.vo 288/2003 presentino tempi di esecuzione ed efficacia, modalità operative, remunerazione e titolarità degli esiti della ricerca tali da delineare un rapporto a prestazioni corrispettive a contenuto patrimoniale, essi si risolvono in un vero e proprio contratto a prestazioni corrispettive, le cui utilità per la parte privata travalicano i limiti imposti da d.lvo 288/2003.

Le Fondazioni I.R.C.C.S., nelle quali gli I.R.C.C.S. si sono trasformati ai sensi dell’art. 2 d.l.vo 288/2003, sono soggetti di diritto pubblico (v. Corte Cost. 270/2005 e 124/2015), essendo finanziati con fondi pubblici ed utilizzando beni prevalentemente pubblici che hanno in dotazione, senza tuttavia poterne disporre.

Gli accordi di collaborazione scientifica di cui all’art. 8.5 d. l.vo 288/2003 sono soggetti alla giurisdizione amministrativa anche quando contengano disposizioni di tipo contrattuale e sinallagmatico, configurandosi, nella fattispecie, la concessione di beni pubblici ai sensi dell’art. 133.1.b) c.p.a..

Le Fondazioni I.R.C.C.S., nel concludere contratti come quelli sopra descritti, devono rispettare i principi eurounitari e nazionali di trasparenza, proporzionalità, pubblicità, imparzialità, parità di trattamento e tutela della concorrenza; la scelta del contraente dev’essere pertanto oggetto di confronto concorrenziale e pubblico ed il contratto non può essere affidato mediante quella che di fatto è una trattativa privata».

Il TAR milanese prende la parola su una delle molte sfaccettature della vicenda COVID19, e lo fa intervenendo su un tema di assoluto rilievo sia per la salute che le casse pubbliche, che è quello dell’accordo di ricerca tra il Policlinico San Matteo di Pavia (Fondazione I.R.C.C.S.) e Diasorin, impugnato da una concorrente di quest’ultima avanti al TAR.

La questione affrontata è delicata non solo per gli interessi, patrimoniali e di salute pubblica, coinvolti, ma anche per la complessa opera di ricostruzione della fattispecie resasi necessaria. In effetti, pur trattandosi di sentenza ex art. 60 c.p.a. (cioè in forma semplificata ed emessa all’esito della camera di consiglio), la comune qualifica di ‘breve’ non è assolutamente adatta.

Le questioni, a prima lettura, sono le quattro sintetizzate nelle massime: la natura dell’accordo di ricerca; la natura delle Fondazioni I.R.C.C.S.; la giurisdizione del TAR e la soggezione al codice dei contratti pubblici.

La prima, ovvero quella sulla natura dell’accordo Policlinico San Matteo/Diasorin, è certamente la più rilevante, giacché, scelto un percorso, le conclusioni sulle altre ne derivano con conseguenzialità necessaria. Il TAR dunque si avvia prendendo atto della particolarità della materia e del fatto che il legislatore, conscio degli investimenti e dell’alto livello tecnologico delle (in generale) bioscienze, ha previsto la possibilità di forme di collaborazione pubblico/privato, anche finalizzate o comunque contemplanti la valorizzazione economica (mediante privativa industriale, tipicamente) dei risultati eventualmente raggiunti; gli accordi di cui all’art. 8.5 d. l.vo 288/2003, in sostanza, servono a rendere ‘viabile’ l’industrializzazione dei risultati della ricerca svolta dalle Fondazioni I.R.C.C.S. e dagli istituti consimili, con o senza la collaborazione di soggetti privati. La tesi del San Matteo e di Diasorin, in tale ottica, è che oggetto dell’accordo di ricerca sarebbe esclusivamente la valutazione clinica di prodotti già completi, senza modifiche o perfezionamenti. L’analisi condotta sull’accordo medesimo, tuttavia, porta i giudici milanesi a conclusioni tutt’affatto differenti. Due sono fondamentalmente le linee di ricostruzione seguite dal TAR: una di tipo ermeneutico-contrattuale, una di analisi del merito delle prestazioni, secondo le più classiche modalità di indagine del Giudice amministrativo come Giudice dell’economia. Sotto il primo profilo, viene evidenziata: la durata decennale dell’accordo, ben oltre quella necessaria a ottenere la marcatura CE, come indicato dai paciscenti, ma compatibile con accordi ben più ‘commerciali’; la presenza di clausole di esonero da responsabilità non congrue con l’attività scientifica; la regolamentazione minuziosa della titolarità (sempre in capo a Diasorin) sia del know how sia degli eventuali esiti industrializzabili e brevettabili dell’attività; la previsione, sin dall’inizio, di emolumenti e royalties a favore del San Matteo, anche, anzi soprattutto, legate all’andamento delle vendite dell’eventuale prodotto. Sotto il secondo profilo, quello del contenuto di merito dell’accordo, il TAR opera una minuziosa verifica delle attività oggetto dell’accordo, per concludere che, di fatto, il San Matteo si è obbligato a mettere a disposizione di Diasorin una serie di strutture e di competenze grazie alle quali la seconda ottiene rilevanti vantaggi sia sperimentali e in termini di uso di laboratori ad alta specializzazione sia, soprattutto, in termini di tempi, e ciò remunerando la controparte con somme a forfait ed a percentuale che smentiscono, da sole, la qualifica di accordo scientifico. Se ne deduce, conclude il TAR, che l’accordo in questione non è sussumibile nella fattispecie di cui all’art. 8.5 d. lgs. 288/2003, perché la Fondazione I.R.C.C.S. (cioè il San Matteo) non si avvale di altri soggetti per industrializzare i risultati della sua ricerca scientifica, ma pone le proprie strutture e capacità a disposizione di un particolare soggetto privato affinché questo goda di una sorta di ‘accelerazione’ della propria ricerca per giungere a risultati scientifici che resteranno nella sua esclusiva disponibilità; si tratta cioè di un contratto sinallagmatico a prestazioni corrispettive, nel quale strutture e competenze pubbliche vengono scambiate con somme di denaro in termini sbilanciati verso la parte privata. La conclusione (ed infatti gli atti vengono rimessi alla competente Procura della Corte dei Conti) è che le strutture e le competenze del San Matteo sono state indebitamente stornate dalle finalità pubbliche: conclusione forte, ma conseguenziale e necessaria, nell’ottica seguita dal TAR.

Così come conseguenziali sono le altre conclusioni raggiunte. Ed in effetti il TAR, sulla seconda questione, altro non poteva fare altro che confermare la natura pubblica delle Fondazioni I.R.C.C.S.. Col sostegno dell’autorità di due sentenze della Corte Costituzionale, infatti, il TAR precisa che, nonostante il nome, le Fondazioni I.R.C.C.S. sono soggetti di diritto pubblico, i quali si sostengono con finanziamenti pubblici ed utilizzano beni pubblici dei quali, tuttavia, non possono disporre.

Ed essendo tale il regime finanziario e soprattutto dominicale delle Fondazioni, anche la terza questione, quella di giurisdizione, è risolta linearmente. L’atto che disponga le modalità di utilizzo dei detti beni non può che inquadrarsi nella concessione di beni pubblici e dunque, a meno che la controversia non riguardi indennità, canoni ed altri corrispettivi, è il Giudice Amministrativo che ne ha la giurisdizione ex art. 133.1.b).

Da ultimo, conclude il TAR sulla quarta questione, effetti come quelli in esame vanno perseguiti con l’applicazione dei criteri di trasparenza, proporzionalità, pubblicità, imparzialità, parità di trattamento e tutela della concorrenza, dovendosi in sostanza procedere alla scelta del contraente mediante confronto concorrenziale e pubblico. Non può, così, sopravvivere un contratto a prestazioni corrispettive stipulato da un soggetto pubblico a trattativa privata.

Certamente una sentenza che prende una posizione netta e chiara su un tema assai delicato, cioè l’uso corretto di risorse e competenze di una delle eccellenze della sanità italiana.

TAR Lombardia – Milano, Sez. I, 8 giugno 2020, n. 1006

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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