Crisi e procedure concorsuali

Cancellazione del fallimento d’ufficio: il Tribunale di Milano solleva l’eccezione di illegittimità costituzionale

Il Tribunale di Milano, Sezione Fallimentare – riunito in Camera di Consiglio in persona del Dott. Filippo Lamanna, Presidente relatore, della Dott.ssa Caterina Macchi e della Dott.ssa Francesca Mammone, in qualità di Giudici – ha pronunciato, in data 24 maggio 2012, un’ordinanza con la quale è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale  dell’art. 4 D.Lgs. n. 5/2009, in relazione all’art. 77 della Costituzione e al tenore logico-letterale dell’art. 1 della legge delega 80/2005, nella parte in cui tale norma ha cancellato dal primo comma dell’art. 6 R.D. 16 marzo 1942 n.267 l’inciso “oppure d’ufficio”.

La pronuncia tra origine dal ricorso per la dichiarazione di fallimento depositata dai componenti effettivi del collegio sindacale di una società per azioni, stante le dimissioni rassegnate dall’amministratore e la mancata nomina di un liquidatore da parte dell’assemblea.

Il Presidente ha ritenuto che tale ricorso dovesse essere trattato come ricorso di fallimento “in proprio” della società ma , come tale, inammissibile stante il difetto, in capo al collegio sindacale, del potere rappresentativo della società e l’impossibilità per i sindaci di agire in surroga dell’amministratore dimissionario ed inerte.

Tale valutazione ha consentito al Collegio di rilevare come, se fosse stata ancora vigente la disciplina anteriore alla novella del 2006, il Tribunale fallimentare – stante il conclamato stato di insolvenza della società – ben avrebbe potuto  procedere con la dichiarazione di  fallimento ex officio. Sennonchè, come noto, tale potere è stato sottratto al Tribunale dall’art.4 del D.Lgs n. 5/2006 e riservato, in qualità di organo pubblico, al solo PM.

Il Tribunale ha così reputato che il caso di specie costituisse uno spunto valido per sollevare la questione della legittimità costituzionale con riguardo all’abrogazione del fallimento d’ufficio operata dal Governo al di fuori del perimetro fissato con la legge-delega n.80/2005.

Nella legge-delega appena richiamata non sarebbe contenuta, né individuabile nemmeno per via indiretta, alcuna possibilità, in capo al Governo, di prevedere l’espunzione del potere del Tribunale dal dichiarare il fallimento d’ufficio come, del resto, già segnalato da parte di quasi tutta la dottrina, la quale ne aveva, tra le altre cose, fatto derivare una minore efficienza e celerità della procedura.

Lo stesso Collegio milanese ha, inoltre, rimarcato come la cancellazione del potere di dichiarare il fallimento d’ufficio non si potesse ricollegare nemmeno a una generica necessità di coordinamento con altre disposizioni vigenti:

–      in riferimento a norme di rango costituzionale la stessa Corte Costituzionale aveva ritenuto, infatti, nella sentenza n.240/2003, che il potere di dichiarare il fallimento ex officio non contrastasse con il principio di terzietà e imparzialità del Giudice contenuto all’interno dell’art. 111 della Costituzione;

–       in riferimento a singole norme di rango ordinario dello stesso sistema gius-concorsuale o in relazione a un ipotetica organicità della riforma è stato evidenziato come proprio quest’ultima sia risultata difettosa di organicità e sistematicità tanto da richiedere numerose correzioni ex post.

Sulla base delle su esposte osservazioni il Tribunale di Milano così conclude: “…la cancellazione – per mezzo di un decreto legislativo – dell’iniziativa officiosa del tribunale prevista dall’art. 6 L.F. avrebbe richiesto necessariamente una indicazione esplicita in tal senso da parte della legge delega, mentre, difettava un qualunque criterio direttivo dal quale potesse inferirsi (anche solo indirettamente) che il mandato conferito al Governo si estendesse al profilo in esame.

Ci si trova di fronte, dunque, ad un vizio di esorbitante attuazione della delega e il Tribunale non può esimersi dal rilevarlo…”

(Stefano Flagiello – s.flagiello@lascalaw.com)

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