Ricorso d’urgenza e tutela del socio di minoranza

Bocciato in Cassazione il “fido di fatto”

L’ultimo approdo della Cassazione – sulla scia di conformi pronunce fra cui, nel corso di quest’ultimo anno, la sentenza del Tribunale di Catania n. 2167 del 17.05.2018, nonché la sentenza della Corte D’Appello di Milano n. 563/2018 del 03.02.2018 –, nel sancire definitivamente che la prova del fido può essere fornita soltanto tramite il documento costitutivo (ossia il contratto) e non anche con prove indirette (ossia quegli indizi utili a dare comunque contezza dell’esistenza e dell’entità dell’ affidamento), offre l’occasione per fare il punto sulla corretta ripartizione dell’onere probatorio tra cliente e banca nelle azioni di ripetizione d’indebito.

La pronuncia oggi in commento, con riguardo a tale ultimo aspetto, appare quanto mai degna di attenzione poiché addirittura esemplifica come debba atteggiarsi l’onere probatorio. Precisamente:

“a) il cliente, il quale agisce ex art 2033 c.c., per la ripetizione dell’indebito corrisposto alla banca nel corso del rapporto di conto corrente, ha l’onere di provare i fatti costitutivi del diritto vantato: vale a dire, a fronte dell’annotazione di poste passive sul suo conto corrente nell’assunto costitutenti dazione indebita, la causa petendi dell’azione, in ragione della natura non dovuta di quegli addebiti (…);

  1. b) a sua volta, eccepita dalla banca la prescrizione del diritto alla ripetizione dell’indebito per decorso del termine decennale dalle annotazioni passive in conto, quale fatto estintivo, essa ha l’onere di allegare l’inerzia, il tempo del pagamento ed il tipo di prescrizione invocata (…);
  2. c)se, a questo punto, il tempo decorso dalle annotazioni passive integri il periodo necessario per il decorso della prescrizione, diviene onere del cliente provare il fatto modificativo, consistente nell’esistenza di un contratto di apertura di credito, che qualifichi quei versamenti come mero ripristino della disponibilità accordata e, dunque, possa spostare l’inizio del decorso della prescrizione alla chiusura del conto.”

Statuisce – pertanto – il Supremo Collegio chegrava sull’attore in ripetizione, al fine di poter considerare detti versamenti alla stregua di meri atti di ripristino della disponibilità – come tali, non aventi lo scopo e l’effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca e, dunque, inidonei al decorso della prescrizione – l’onere di provare l’esistenza di un affidamento.”

Conclude, poi, la Cassazione sottolineando risolutivamente che “poiché la decorrenza della prescrizione dalla data del pagamento è condizionata al carattere solutorio e non meramente rispristinatorio,  dei versamenti, essa sussiste sempre in mancanza di un’apertura di credito: onde, eccepita dalla banca la prescrizione del diritto alla ripetizione dell’indebito per decorso del termine decennale del pagamento, è onere del cliente provare l’esistenza di un contratto di apertura di credito, che qualifichi quel pagamento come mero rispristino della provvista.

La Suprema Corte è, pertanto, chiarificatrice poiché suggella il principio per cui, ove la banca eccepisca la prescrizione, incombe sul correntista l’onere di provare la natura ripristinatoria dei pagamenti e la relativa prova dovrà essere fornita unicamente allegando il documento contrattuale, non rilevando all’uopo – per come si evince nelle pieghe della sentenza – le c.d. “prove indirette” (ossia le evidenze degli estratti conto, i riassunti scalari, i report della centrale rischi, la stabilità dell’esposizione che ne evidenzia il carattere non occasionale, l’entità del saldo debitore, la previsione di una commissione di massimo scoperto).

La Cassazione sembra dunque mettere un punto fermo, sancendo l’irrilevanza del c.d. fido di fatto, anche recependo – a corollario – il principio (più volte espresso dalla giurisprudenza) secondo cui l’apertura di credito, così come del resto tutti i contratti bancari, richiede la forma scritta.

Considerato che il tema trattato dalla Suprema Corte appare intimamente connesso con quello afferente la prova della prescrizione – attualmente al vaglio delle Sezioni Unite – sarà interessante capire quali nuovi orizzonti si prospetteranno per i correntisti, e, di riflesso, per i loro contraddittori.

Cass., Sez. I Civ., 30 ottobre 2018, n.27705

Paola Maccarrone – p.maccarrone@lascalaw.com

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