Omessa dichiarazione: per la punibilità del prestanome è necessario che questi persegua il dolo specifico

Bancarotta: per la riqualificazione da preferenziale a fraudolenta occorre l’identità del fatto

L’accusa di aver illecitamente rimborsato un socio è strutturalmente diversa da quella di aver trasferito una somma ad un soggetto estraneo alla fallita senza corrispettivo o per scopi che trascendono quelli sociali, non essendo sufficiente a determinare l’identità del fatto la circostanza che entrambe le condotte si manifestino attraverso il distacco del bene dal patrimonio sociale. Nel primo caso, infatti, elemento essenziale di ciò che viene contestato è che tale distacco rimane giustificato dall’effettiva esistenza del credito del socio e la sua illiceità dipende esclusivamente dal mancato rispetto della regola contenuta nell’art. 2647 comma 2 c.c. Nel secondo caso, invece, il nucleo del fatto incriminato è costituito non già o non tanto dall’aver trasferito risorse della società ad un terzo, quanto, piuttosto, che tale trasferimento è privo di una giustificazione.

Con la sentenza impugnata la Corte d’Appello confermava la sentenza con la quale il Tribunale aveva condannato l’imputata per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale ma in parziale riforma della pronuncia di primo grado, provvedeva al riconoscimento delle attenuanti generiche ed a rimodulare il trattamento sanzionatorio, revocando anche la disposta interdizione dai pubblici uffici e rideterminando in anni due la durata delle altre pene accessorie.

La ricorrente era stata imputata, nella qualità di amministratore unico della società fallita, di bancarotta preferenziale per aver favorito, in danno di altri creditori, i soci eseguendo in loro favore dei rimborsi per finanziamento soci. Veniva, invece, successivamente, condannata, previa riqualificazione della bancarotta preferenziale in bancarotta fraudolenta patrimoniale, per aver distratto una determinata somma in favore di altra società, debitrice della fallita, per scopi estranei all’oggetto sociale e sottratto a proprio vantaggio dalle casse sociali altra somma nell’anno precedente alla dichiarazione di fallimento.

Con il ricorso al supremo Collegio il difensore della ricorrente articolava due motivi di doglianza, con il primo dei quali eccepiva la violazione del principio di correlazione in relazione alla riqualificazione giuridica del fatto ascritto quale bancarotta preferenziale nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, poiché l’imputata sarebbe stata condannata per un fatto diverso da quello contestato. Difatti, pure a fronte della originaria contestazione avente ad oggetto la illecita restituzione di un finanziamento soci in violazione dell’obbligo di postergazione ex art. 2467, co. 2 c.c., i giudici di merito avrebbero successivamente condannato l’imputata per fatti del tutto estranei a tale originaria imputazione; ossia per aver distratto, come evidenziato, denaro in favore di altra società e per essersi indebitamente appropriata di denaro appartenente alla società che amministrava. A riprova del difetto di correlazione tra imputazione e sentenza si evidenziava che, oggetto della condanna, sarebbe un importo dato da due bonifici diretti alla società terza anzidetta e ad altri soggetti, la cui somma sarebbe addirittura maggiore rispetto a quella originariamente contestata, cui si aggiungerebbe l’ulteriore somma che l’imputata si sarebbe indebitamente procurata, fatto quest’ultimo mai contestato prima alla medesima.

La Corte di Cassazione riteneva il motivo meritevole di accoglimento e, per l’effetto, annullava la sentenza impugnata senza rinvio, disponendo la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica competente.

Con una recente pronuncia la Corte Suprema aveva affermato che il giudice di appello, anche in presenza della sola impugnazione dell’imputato, può procedere alla qualificazione giuridica dello stesso fatto, contestato come bancarotta preferenziale, nel più grave reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale nel rispetto dei principi del giusto processo. Si tratta di una decisione che solo apparentemente si pone in contrasto con la consolidata elaborazione giurisprudenziale delle regole poste dall’art. 521 c.p.p., che ha sempre inteso affermare non l’astratta impossibilità dell’operazione di riqualificazione nell’ipotesi descritta, bensì, più semplicemente, la concreta sua impraticabilità qualora la contestazione di bancarotta preferenziale sia stata elevata in relazione ad un fatto che risulta oggettivamente diverso rispetto a quello ritenuto integrare la più grave fattispecie di bancarotta patrimoniale. Analogamente la recente pronuncia aveva riconosciuto la praticabilità della riqualificazione proprio sulla base della riconosciuta identità del fatto storico contestato. “Anche in riferimento ai reati di cui si tratta, dunque, il discrimen tra violazione del principio di correlazione e legittimo esercizio del potere di attribuire una diversa qualificazione giuridica al fatto dipende, in definitiva, dalla effettiva ricostruzione dei termini in cui quest’ultimo è stato contestato, fermo restando che per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l’ipotesi astratta prevista dalla legge, in modo che si configuri un’incertezza sull’oggetto dell’imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa.”.

Nel caso di specie all’imputata era stato originariamente contestato il reato di bancarotta preferenziale ad oggetto il rimborso di finanziamenti ai soci nell’anno precedente al fallimento della società di cui era amministratrice. Il Tribunale aveva riqualificato il fatto come bancarotta fraudolenta patrimoniale in relazione ad uno di questi pagamenti, nonché in riferimento ad ulteriore somma sottratta alle casse sociali asseritamente a titolo di remunerazione dell’attività di amministratore, ma invero non prevista dallo statuto, né deliberata dall’assemblea.

Risultava dunque pacifico che il fatto per cui era intervenuta la condanna poi confermata dalla Corte territoriale non corrisponde nei suoi elementi essenziali a quello originariamente contestato. L’accertamento della falsa od erronea indicazione in contabilità della causale del pagamento effettuato in favore della società terza non era infatti circostanza rilevante ai soli fini della qualificazione giuridica della condotta, ma anche e soprattutto per la stessa definizione del fatto contestato. “L’accusa di aver illecitamente rimborsato un socio è strutturalmente diversa da quella di aver trasferito una somma ad un soggetto estraneo alla fallita senza corrispettivo o per scopi che trascendono quelli sociali, non essendo sufficiente a determinare l’identità del fatto la circostanza che entrambe le condotte si manifestino attraverso il distacco del bene dal patrimonio sociale. Nel primo caso, infatti, elemento essenziale di ciò che viene contestato è che tale distacco rimane giustificato dall’effettiva esistenza del credito del socio e la sua illiceità dipende esclusivamente dal mancato rispetto della regola contenuta nell’art. 2647 comma 2 c.c. Nel secondo caso, invece, il nucleo del fatto incriminato è costituito non già o non tanto dall’aver trasferito risorse della società ad un terzo, quanto, piuttosto, che tale trasferimento è privo di una giustificazione.”.

Cass., Sez. V, 22 settembre 2021, n. 37461

Fabrizio Manganiello – f.manganiello@lascalaw.com

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