Omessa dichiarazione: per la punibilità del prestanome è necessario che questi persegua il dolo specifico

Bancarotta per distrazione e non preferenziale se l’amministratore non giustifica i propri emolumenti

Commette il reato di bancarotta per distrazione e non quello più tenue di bancarotta preferenziale il socio amministratore che, in assenza di una delibera assembleare ad hoc, non giustifichi i prelievi dalle casse sociali come emolumenti lavorativi sulla scorta di elementi fattuali che ne consentano un’adeguata valutazione.

Il ricorrente, condannato dalla Corte territoriale in qualità di socio accomandatario di s.a.s. per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, adiva il Supremo Collegio deducendo, con uno dei motivi di doglianza, vizio di motivazione relativamente all’invocata possibilità di circoscrivere i fatti in questione entro l’ambito della meno grave fattispecie della bancarotta preferenziale; questo perché i prelievi effettuati dalle casse societarie dall’imputato dovevano inquadrarsi nell’ambito della bancarotta cui all’art. 216 comma 3° della legge fallimentare, perché compiuti a titolo di remunerazione per la funzione gestoria svolta nel corso degli anni. Tali prelievi si presentavano, dunque, del tutto giustificati, poiché corrispondenti a crediti che l’amministratore stesso vantava nei confronti della società, in ragione della funzione e della carica ricoperta. La Corte territoriale, lamentava il ricorrente, non si era soffermata sulla questione né aveva ritenuto di esplicitare le ragioni per cui la tesi difensiva non fosse meritevole di accoglimento.

Il Supremo Collegio riteneva di dover disattendere la doglianza in questione evidenziando come commetta il reato di bancarotta per distrazione e non quello di bancarotta preferenziale il socio amministratore di una società di capitali che preleva dalle casse sociali somme asseritamente corrispondenti a crediti da lui vantati per il “lavoro” prestato nell’interesse della società, senza l’indicazione di dati ed elementi di confronto che ne consentano un’adeguata valutazione, quali, a titolo di esempio, gli impegni orari osservati, gli emolumenti riconosciuti a precedenti amministratori o a quelli di società del medesimo settore, i risultati raggiunti.

Tale orientamento deve essere ancor più ribadito alla luce degli importanti principi affermati dalle Sezioni Unite Civili con la sentenza n. 1545 del 20/01/2017, che, nell’analizzare il rapporto che lega l’amministratore alla società (nel caso di specie una società per azioni), ha evidenziato come esso si inquadri tra i “rapporti societari”, data l’essenzialità del rapporto di rappresentanza in capo all’amministratore che, essendo funzionale, secondo la figura della c.d. immedesimazione organica, alla vita della società, consente alla stessa di agire. “In altri termini, tale rapporto è rapporto “di società” perché serve ad assicurare l’agire della società stessa, non assimilabile, in quest’ordine di idee, né ad un contratto d’opera (in questo senso, cfr. già Cass. 22046/14), né tantomeno ad un rapporto di tipo subordinato o parasubordinato. Non è escluso, però, che s’instauri, tra la società e la persona fisica che la rappresenta e la gestisce, un autonomo, parallelo e diverso rapporto che assuma, secondo l’accertamento esclusivo del giudice del merito, le caratteristiche di un rapporto subordinato, parasubordinato o d’opera, ma la sussistenza di un simile rapporto deve essere verificata in concreto, essendo indispensabile, accertare l’oggettivo svolgimento di attività estranee alle funzioni inerenti al rapporto organico.

Tale rapporto di immedesimazione organica rileva ancor più per le società di persone come la fallita, che era una società in accomandita semplice, in cui il potere di amministrare è strettamente connesso alla responsabilità illimitata del socio che ha un preciso interesse a svolgere l’attività gestoria. Ne discende, quindi, che la spettanza di un compenso all’amministratore non può essere data per scontata, ma deve essere appositamente decisa e determinata dai soci e, nel caso di società di capitali, dall’assemblea sociale.

Cass., Sez. V Sez. Pen., 12 febbraio 2020, n. 14010

Fabrizio Manganiello – f.manganiello@lascalaw.com

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