Omessa dichiarazione: per la punibilità del prestanome è necessario che questi persegua il dolo specifico

Bancarotta: nelle operazioni di fusione può sussistere condotta distrattiva

In tema di reati fallimentari, anche l’operazione di unione per fusione di società in cui il fallimento riguarda solo una delle società trasformate, può costituire condotta distrattiva, in quanto i rapporti giuridici facenti capo a ciascuna società non si estinguono, ma si trasferiscono alla società derivante dalla fusione, quando sia dimostrata, alla stregua di una valutazione ex ante ed in concreto, la pericolosità dell’operazione di fusione per la società poi fallita.

Con ordinanza il Tribunale del Riesame rigettava l’istanza di riesame proposta dall’indagato avverso l’ordinanza del Giudice per le indagini preliminari applicativa della misura cautelare coercitiva degli arresti domiciliari in ordine a plurimi fatti di bancarotta, relativi al fallimento di società di cui l’indagato era stato amministratore e presidente del Consiglio di amministrazione.

Tra i motivi di doglianza portati all’attenzione del Supremo Collegio con apposito ricorso, l’indagato deduceva violazione di legge e correlato vizio della motivazione in riferimento agli elementi costitutivi del reato di bancarotta per distrazione, quanto alla ricostruzione dell’operazione di fusione per unione di due società confluite in una nuova, operazione che il Tribunale riteneva avvenuta in danno dei creditori alla stregua dell’assunto per cui la trasformazione societaria per fusione determinerebbe sempre una sottrazione di garanzia, omettendo di considerare come il disposto dell’art. 2504-bis del codice civile, nel prevedere la conservazione dell’identità delle società coinvolte nell’operazione, oltre ad escludere ogni effetto depressivo, sia altresì ostativo alla dichiarazione di fallimento ed altresì come sussistessero dei benefici compensativi conseguiti alla fusione, potendo i creditori disporre del patrimonio unitario, come effettivamente avvenuto attraverso l’assunzione del debito erariale da parte della nuova società costituita. Da qui l’erronea qualificazione della stessa operazione di fusione come distrattiva, in assenza di una valutazione ex ante dei benefici conseguiti all’operazione straordinaria societaria, anche in considerazione di diverse operazioni gestionali che hanno portato alla stipula di nuovi contratti da parte della newco che ne documentano e consolidano la solvibilità. Risultano, pertanto, travisati i termini dell’operazione, anche riguardo agli indici di fraudolenza, ritenuti dal Tribunale del tutto assertivamente, in assenza di una congrua valutazione di utilità ex ante.

La Corte suprema riteneva meritevole di accoglimento siffatta doglianza perché fondata.

In tema di reati fallimentari, per quanto attiene alle operazioni straordinarie, nell’ipotesi di incorporazione per fusione di società in cui il fallimento riguarda solo la società incorporante, è possibile configurare i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale a carico degli amministratori e dei concorrenti esterni della società incorporata anche in relazione a condotte illecite riguardanti quest’ultima e commesse prima della fusione, in quanto i rapporti giuridici facenti capo all’incorporata non si estinguono, ma si trasferiscono alla società incorporante. La fusione, in quanto frutto della scelta degli organi societari delle società partecipanti, impone ai medesimi di valutare il complesso dell’operazione anche sotto l’aspetto del rischio derivante dalle condizioni finanziarie negative della società incorporata e la possibilità della società incorporante di farvi fronte per evitare la verificazione dello stato di dissesto, sottolineandosi la necessità di verifica del pericolo concreto di propagazione dell’effetto depressivo sulla società derivante dalla fusione.

Questo perché qualunque negozio può assumere valenza distrattiva o dissipativa, e ciò tanto nel caso in cui non si configurino correlativi incrementi patrimoniali o economici in favore della disponente quanto in quello in cui l’operazione stessa avvenga al preciso scopo di trasferire la disponibilità dei beni societari ad altro soggetto giuridico in previsione del fallimento.

Se questo è indiscutibile quando il fallimento riguarda la società incorporata, alla stessa conclusione occorre pervenire ove il fallimento sia pronunciato nei confronti dell’incorporante, dato che il fenomeno estintivo che riguarda l’incorporata concerne l’ente in sé e non le situazioni giuridiche attive e passive che ad essa fanno capo. Tali situazioni, infatti, sono state influenzate, e spesso determinate, da operazioni rischiose effettuate in danno dell’incorporata, sicché il fallimento dell’incorporante realizza la condizione cui è, per legge, subordinata la punibilità del trasgressore.

Se si considera poi che, secondo costante orientamento giurisprudenziale, “non è richiesta alcuna forma di rappresentazione e volizione dello stato di dissesto, né del possibile fallimento dell’impresa da parte degli autori dei reati quando l’impresa non abbia subito modificazioni nel corso della sua storia, lo stesso deve affermarsi in presenza di un fenomeno modificativo-evolutivo tra imprese, non essendovi ragioni per derogare ai principi sopra richiamati, con l’indefettibile conseguenza che la dichiarazione di fallimento di una delle società confluite nella fusione è idonea, nel concorso delle altre condizioni di legge, a determinare la punibilità della condotte poste in essere dagli amministratori delle altre e che la stessa fusione di una società gravata da note passività o da obbligazioni insolute costituisce condotta distrattiva qualora le stesse obbligazioni incidano sulla derivata situazione economica e patrimoniale del nuovo ente, aggravandola.”.

La rilevanza dell’operazione di fusione in termini di riduzione della garanzia patrimoniale di una delle società coinvolte deve, pertanto, essere accertata previa verifica, ex ante ed in concreto, dell’effetto che la stessa è idonea a produrre, ove intervenga il fallimento delle società coinvolte nella fusione o di quella che ne sia derivata.

Cass., Sez. V Pen., 18 dicembre 2019, n. 9398

Fabrizio Manganiello – f.manganiello@lascalaw.com

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