A volte ritornano: il conflitto di interessi dell’amministratore di società

Bancarotta fraudolenta post fallimentare: necessario distinguere tra costi e ricavi

Perché sussista il reato di bancarotta fraudolenta post fallimentare è necessario che il giudice operi una distinzione tra guadagni e ricavi, posto che solo i primi determinano la sussistenza del reato in questione qualora non siano devoluti al fallimento. Graverà, però, sul fallito dimostrare quali siano le passività da dedurre da quanto ricavato dalla propria attività lavorativa che, successivamente, dovranno confluire nell’asse fallimentare.

Il ricorrente, condannato dalla Corte territoriale in qualità di socio accomandatario di s.a.s. per il reato di bancarotta fraudolenta documentale post fallimentare, adiva il Supremo Collegio deducendo, con uno dei motivi di doglianza relativo a detta contestazione, la nullità della sentenza per illogicità e carenza di motivazione posto che la Corte d’appello si limitava a riprendere la motivazione sul punto del Giudice di prime cure senza replicare alle richieste espresse dalla difesa nei motivi d’appello. Considerato che per la sussistenza del reato in questione occorre sussista la distrazione di un guadagno eccedente la somma necessaria per il mantenimento proprio e della propria famiglia ex art. 46 comma 1° n. 2 della Legge Fallimentare -con importo che deve formare oggetto di determinazione da parte del Giudice Delegato su istanza del fallito- tanto il giudice di primo grado che quello di appello non svolgevano alcuna distinzione tra guadagni e ricavi, ma sussumevano il calcolo dei guadagni in modo congetturale -così come dichiarato nella sentenza di primo grado- indicando che i ricavi sarebbero in nero e senz’altro eccedenti le spese per il mantenimento della famiglia.

Il Supremo Collegio riteneva meritevoli di accoglimento tali doglianze e disponeva l’annullamento con rinvio ad altra sezione della Corte territoriale.

Considerato che nell’asse fallimentare devono confluire non i ricavi dell’attività esercitata dal fallito successivamente al fallimento bensì i guadagni conseguiti, ne deriva che per stabilire se ed in quale misura il fallito abbia sottratto beni alla massa fallimentare, occorre tener conto dei costi incontrati nella gestione dell’attività, dovendosi per l’effetto considerare distratte le somme che rappresentano il guadagno effettivo, eccedente i limiti stabiliti dal giudice delegato. Nel caso in cui manchi tale determinazione da parte del giudice delegato, sarà il giudice penale a dover effettuare la valutazione richiesta dal citato art. 46 Legge Fallimentare.

Entrambi i provvedimenti di merito sottolineano la carenza di accertamento in relazione ai costi, ma fanno riferimento, generico, ad attività svolta in nero, reputata di per sé capace di superare i limiti di cui all’art. 46 Legge Fallimentare, stante l’omesso versamento alla procedura fallimentare di guadagni, senza nulla aggiungere rispetto all’anzidetta necessità di distinguere tra guadagni e ricavi.

Ciò che è importante sottolineare è che, con una discutibile inversione dell’onere della prova, dovrà essere il fallito a “dimostrare partitamente la natura e l’entità di quelle che sostiene essere state le “spese” e quindi le “passività”. Si è rimarcato, ad esempio, che qualora il fallito, dopo l’apertura della procedura concorsuale, intraprenda una nuova attività autorizzata e si avvalga, della collaborazione di un terzo, i pagamenti in favore di quest’ultimo eseguiti dal fallito ricadono nel regime generale di inefficacia di cui all’art. 44 Legge fall., in assenza di prova, da parte di chi ne invoca l’immunità dalle iniziative recuperatorie della curatela, circa la natura di “costi” inerenti alle operazioni che, ai sensi della diversa disposizione di cui al citato decreto, art. 42, comma 2, sono destinate ad incrementare l’attivo concorsuale con beni sopravvenuti al fallito”.

Cass., Sez. V Pen., 24 gennaio 2020, n. 15650

Fabrizio Manganiello – f.manganiello@lascalaw.com

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