L'indennità di occupazione è percepita dal Custode giudiziario

Avvalimento sovrabbondante e soccorso istruttorio

Qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti (producendo altresì tutta la documentazione all’uopo richiesta dall’art. 89 del dlgs. n. 50 del 2016), non può poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento;

– l’offerta tecnica presentata non può considerarsi come implicitamente contenente l’indicazione del possesso dei requisiti in proprio, e l’intenzione di avvalersene, da parte dell’offerente che, contemporaneamente, presenti un contratto di avvalimento;

– i presupposti per qualificare il contratto di avvalimento come sovrabbondante ovvero non necessario ai fini dell’ammissione alla procedura, con conseguente obbligo dell’amministrazione di procedere ad una nuova verifica anche attraverso il ricorso al soccorso istruttorio, devono essere espressi e chiari nell’offerta;

– è inammissibile il soccorso istruttorio finalizzato alla verifica della sussistenza dei requisiti in proprio del concorrente che abbia presentato e dichiarato di utilizzare contratto di avvalimento del quale la s.a. abbia accertato la nullità”.

1. IL CASO

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato precisa alcuni temi rilevanti in materia di avvalimento c.d. sovrabbondante, cioè del caso in cui un partecipante alla gara presenti nell’offerta un contratto di avvalimento non necessario ai fini della propria ammissione alla procedura e intenda poi far valere il possesso dei requisiti in proprio, e della modalità di interazione di tale aspetto della valutazione dell’offerta col soccorso istruttorio.

Nel caso di specie l’appellante aveva adito il TAR per l’annullamento del provvedimento di esclusione del r.t.i., del quale era mandatario, da uno dei lotti dalla procedura aperta per la conclusione di accordi quadro aventi ad oggetto l’erogazione “chiavi in mano” dei servizi di progettazione, gestione del vertice dei capi di stato e di governo, degli eventi ministeriali, di altri eventi tecnico/politici connessi all’anno di presidenza italiana del G20 nonché della gestione delle attività di registrazione, accreditamento e controllo accessi a detti eventi.

Nel presentare l’offerta la capogruppo del r.t.i., pur essendo autonomamente in possesso del requisito esperienziale previsto per il lotto di minor importo, aveva fatto ricorso anche per quest’ultimo all’avvalimento prodotto per partecipare ad altro lotto, nel quale era invece carente. Successivamente, preso atto dell’esclusione per nullità del contratto di avvalimento, la ricorrente voleva che fosse ri-qualificato sovrabbondante anche per il lotto per il quale non era stato specificamente utilizzato, essendo per esso in possesso dei requisiti. La s.a. aveva invece escluso il raggruppamento da entrambi i lotti sulla base del presupposto che il contratto di avvalimento presentato in corso di gara fosse nullo per indeterminatezza ed indeterminabilità del suo oggetto e che tale nullità viziasse entrambe le offerte, senza procedere alla richiesta ri-qualificazione.

Il TAR adito respingeva il ricorso ritenendo che non sussistessero i presupposti per qualificare il contratto di avvalimento, utilizzato per il Lotto 2, come sovrabbondante e, cioè, non necessario, ai fini della propria ammissione alla procedura con riguardo al Lotto 3, con conseguente obbligo dell’amministrazione di procedere ad una nuova verifica anche attraverso il ricorso al soccorso istruttorio.

2. LA DECISIONE DEL CONSIGLIO DI STATO

La sentenza in commento muove da una minuziosa analisi del capitolato d’oneri, il quale sanciva la sufficienza del possesso del requisito richiesto per il lotto di importo superiore per l’ammissione a partecipare anche per il lotto di importo inferiore, senza che ciò impedisse al concorrente di indicare diversi eventi per l’uno e per l’altro dei lotti oggetto della domanda di partecipazione. In linea con tale conclusione, eventuali requisiti non utili o sufficienti per partecipare ad un lotto, avrebbero comunque potuto consentire allo stesso concorrente di essere ammesso a partecipare unicamente al lotto o ai lotti per i quali possiede i requisiti. In definitiva, conclude il Consiglio di Stato, si tratta di previsioni volte ad agevolare il concorrente nell’indicazione dei requisiti nel DGUE, non certo ad imporre, addirittura a pena di esclusione, l’obbligo di indicare soltanto il requisito con importo più elevato.

Su tali basi, prosegue il Collegio, poiché il contratto di avvalimento era stato dichiarato e speso in gara per entrambi i lotti, la s.a.  correttamente aveva escluso il r.t.i. da entrambi in lotti una volta accertata l’invalidità del medesimo.

La decisione richiama espressamente i principi più rigorosi stabiliti da ultimo dalle sentenze, della stessa sezione, nn. 386 del 15.1.2020 e n. 50.0 del 13.8.2020. La qualificazione del carattere sovrabbondante dell’avvalimento, stante il possesso in proprio dei requisiti prescritti per la partecipazione, dev’essere inequivoca e va effettata sin dall’offerta, non potendosi ammettere sostanziali e successive modifiche tali da compromettere il principio della par condicio in danno degli altri concorrenti, in connessione col principio dell’intangibilità dell’offerta. Il possesso dei requisiti in proprio ovvero, alternativamente, l’avvalimento, non vanno infatti valutati in astratto né assumono rilievo di per sé, ma è necessario verificarne la concreta spendita, nei termini del bando, da parte dell’offerente.

Stante la violazione di principi fondamentali in materia di gare d’appalto, ne deriva l’impossibilità di procedere col soccorso istruttorio, poiché, come osserva testualmente il Collegio, ‘…l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta…’

Nella fattispecie, invece, non si tratterebbe di sanare una dichiarazione mancante, irregolare o incompleta, bensì di sostituire al requisito dichiarato, facente capo all’impresa mandante (ausiliaria nell’invalido contratto di avvalimento), un requisito diverso, facente capo all’impresa mandataria, ausiliata nell’invalido contratto di avvalimento, che – in altro lotto – pretendeva di sostituire sé stessa alla prima a causa della detta invalidità. Insomma, l’avvalimento più che sovrabbondante, diverrebbe ‘mobile’, nel senso di essere utilizzato o meno a seconda della necessità: il che, di fatto, favorirebbe condotte opportunistiche e, in definitiva, vere e proprie doppie offerte.

Cons. Stato, Sez. V, 1 giugno 2021, n. 4208

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Print Friendly, PDF & Email

Condividi su

Potrebbe interessarti anche
Il fornitore non è sempre responsabile del trattamento

‘Nella verifica dell’offerta ed in particolare con riferimento al contratto di avvalimento, deve...

Diritto Amministrativo

La mediazione è obbligatoria anche per il fideiussore?

“La sentenza del giudice amministrativo che annulla l’aggiudicazione e dichiara inefficace il co...

Diritto Amministrativo

L'indennità di occupazione è percepita dal Custode giudiziario

“L’accordo di programma è una species del più ampio genus degli accordi fra amministrazion...

Diritto Amministrativo

X