Chi è onerato della prova non usi gli scalari

Appunti in materia di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo

Il Tribunale di Napoli ha emesso un’articolata ordinanza di concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, in cui fornisce diversi spunti in merito all’applicazione dell’art. 648 c.p.c.

Il Giudice si sofferma in merito alla natura dell’istanza ex art. 648 c.p.c. e sulle valutazioni che devono essere eseguite dal Tribunale in sede di prima udienza: “il potere discrezionale di concedere l’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto ex art. 648 c.p.c, trattandosi di provvedimento di natura genericamente cautelare, va esercitato valutando il fumus boni iuris, cioè la probabile fondatezza delle domande ed eccezioni rispettivamente avanzate e sollevate dalle parti, e la sussistenza del periculum in mora, cioè la configurabilità di un danno che può derivare dalla durata del processo, seguendo i criteri, specificamente richiamati dalla norma, del difetto, a sostegno delle ragioni dell’opponente, di prova scritta in senso stretto (che peraltro deve sussistere anche per i fatti costitutivi del diritto vantato dall’opposto, non potendosi più ritenere adeguata, ai fini della concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, la prova cosiddetta “allargata”, che consente appunto la pronuncia del decreto nella fase monitoria), nonché, alternativamente considerata, della mancanza, nelle eccezioni dell’opponente, del requisito di pronta soluzione (eccezioni che involgano cioè una complessa attività di istruzione)”.

L’ordinanza, inoltre, ribadisce quali siano gli oneri processuali delle parti che devono pesare nella valutazione di cui all’art. 648 c.p.c.: “se è vero che, da un lato, la posizione sostanziale di attore nel procedimento che si instaura a seguito di opposizione a decreto ingiuntivo, è riconducibile in capo al ricorrente, il quale, quindi, deve dar prova del fatto costitutivo della sua pretesa, che resta quella avanzata nel ricorso, in ogni sua componente, va altresì evidenziato che, d’altra parte, non si può neppure ritenere consentita, con l’opposizione, una generica contestazione delle ragioni dell’opposto, che non costituisce adempimento dell’obbligo specifico imposto al convenuto (tale è l’opponente in senso sostanziale) dal comma 1 dell’art. 167 c.p.c, di proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda”.

Fissata la cornice processuale in cui il Tribunale deve valutare i requisiti per la concessione della provvisoria esecuzione, il Giudice svolge una disamina dei motivi di opposizione, giungendo ad accertare:

  1. la natura generica dell’opposizione: “l’atto di opposizione appare per molti aspetti redatto senza alcuna attinenza ai rapporti oggetto di causa ed in particolare come se si trattasse di rapporti di conto corrente anziché di finanziamento”;
  2. l’infondatezza dell’eccezione di prescrizione: “Nel contratto di mutuo la prescrizione del diritto al rimborso della somma mutuata inizia a decorrere dalla scadenza dell’ultima rata, atteso che il pagamento dei ratei configura un’obbligazione unica ed il relativo debito non può considerarsi scaduto prima della scadenza dell’ultima rata”;
  3. la mancata contestazione delle scritture contabili depositate dalla Banca: “le contestazioni sollevate al riguardo da parte opponente appaiono del tutto generiche e, come tali, inidonee a privare di valore indiziario le scritture contabili della banca (“le risultanze dell’estratto di conto corrente allegate a sostegno della domanda di pagamento dei saldi legittimano l’emissione di decreto ingiuntivo e, nell’eventuale giudizio di opposizione, hanno efficacia fino a prova contraria, potendo essere disattese solo in presenza di circostanziate contestazioni, non già attraverso il mero rifiuto del conto o la generica affermazione di nulla dovere.” (Cass. Civ., Sez. I, 15/09/2000, n. 12169. Conf. ex multis Cass. 21/07/2000, n. 9579; Cass. 18/04/2001, n. 5675 e Cass. 25/02/2002, n. 2751. Per la giurisprudenza di merito: Trib. Bari, 14/11/2006, in Massima Redazionale 2006; Trib. Bari, 04/12/2007, in Massima Redazionale 2008 e Trib. Monza, 05/03/2008, in Guida al diritto 2008, 44, 70)”;
  4. la genericità dell’eccezione in tema di usura: “l’opponente muove da assunti generici e del tutto indimostrati che allo stato si arrestano a livello di mere deduzioni non supportati da alcun elemento di prova; invero anche la recente Cassazione civile sez. III, 13/05/2020, n.8883 (che in contrasto con Cassazione civile sez. III, 30/01/2019, n.2543 ha ritenuto applicabile il principio iura novit curia ai decreti ministeriali di rilevazione dove la mancata produzione in giudizio delle norme secondarie, attestanti i tassi soglia determinati nel tempo, non solleva il Giudice dal dover acquisirne diretta conoscenza) ha ribadito il principio più volte affermato per cui è onere della parte che deduca in giudizio l’applicazione del tasso usurario allegare ed indicare i modi, i tempi e la misura del superamento del tasso c.d. “soglia” (cfr. Trib. Ferrara, 5 dicembre 2013; Cass. S.U., 29 aprile 2009, n. 9941) precisando che “per quanto la nullità di una pattuizione contrattuale sia rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio (cfr. Sez. U -, Sentenza n. 7294 del 22/03/2017; Cass. Sez. 2 – Sentenza n. 21243 del 09/08/2019), una indicazione circostanziata circa il concreto superamento dei tassi soglia, nel periodo in contestazione, risulta indispensabile al fine di valutare l’incidenza, nel rapporto, della nullità dedotta, e l’interesse concreto e attuale ad ottenere un accertamento giudiziale sul punto, ex art. 100 c.p.c. (cfr. da ultimo Cass. Sez. 6 – 2, Ordinanza n. 2489 del 29/01/2019”;
  5. che il TAEG/ISC ha solo funziona informativa: “L’ISC non costituisce, quindi, un tasso di interesse o una specifica condizione economica da applicare al contratto di finanziamento, ma svolge unicamente una funzione informativa finalizzata a mettere il cliente nella posizione di conoscere il costo totale effettivo del finanziamento prima di accedervi. Da ciò discende che l’erronea indicazione dell’ISC/TAEG, non comporta, di per sé, una maggiore onerosità del finanziamento, quanto piuttosto un’erronea rappresentazione del suo costo complessivo. Tanto premesso appare evidente l’assoluta inconferenza del parametro normativo invocato dall’ opponente a sostegno della tesi della nullità quale conseguenza dell’errata indicazione dell’ISC/TAEG”;
  6. che l’eventuale difformità tra TAEG/ISC pattuito ed applicato non può comportare l’applicazione dell’art. 117 TUB: “l’errata indicazione dell’ISC/TAEG non può essere sanzionata con la nullità prevista dal sesto comma dell’art. 117 TUB come infondatamente sostenuto dai ricorrenti. Né tanto meno risulta applicabile il settimo comma del medesimo art. 117 TUB che individua un tasso sostitutivo per l’ipotesi, diversa dal caso in esame, in cui difetti o sia nulla la clausola relativa agli interessi, la cui esistenza e validità nel caso di specie non è messa in discussione”.

Sulla scorta di tali elementi, attesa la natura prima facie infondata e generica dell’opposizione, il Tribunale ha concesso la provvisoria esecuzione ai sensi dell’art. 648 c.p.c.

Trib. Napoli, Sez. II, 28 settembre 2020, n. 4408

Carlo Giambalvo Zilli – g.zurru@lascalaw.com

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