Qualora il convenuto, rimasto vittorioso all’esito di un giudizio, voglia riproporre in appello un’eccezione di merito non accolta in modo espresso o inequivocabile dal giudice di primo grado, deve utilizzare lo strumento processuale dell’appello incidentale, disciplinato dall’art. 343 c.p.c.
Non è più sufficiente, infatti, la mera riproposizione delle domande ed eccezioni non accolte così come regolamentata dall’art. 346 c.p.c.; tale ultimo rimedio sarà esperibile soltanto nel caso in cui quelle stesse eccezioni o domande non siano state oggetto di alcun esame da parte del giudice di prime cure.
Questo il contenuto fondamentale della pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che pone in questo modo fine ad un annoso contrasto giurisprudenziale ridisegnando in modo più marcatamente netto rispetto al passato (vedi sentenze Cass., sez. un., 19 aprile 2016 n. 7700; Cass., sez. un, 16 ottobre 2008 n. 25246) i confini tra appello incidentale e l’istituto della mera riproposizione.
La loro individuazione, come già le Sezioni Unite hanno rilevato nella sentenza n. 7700 del 2016, va fatta: a) in primo luogo, tenendo conto che la riproposizione si deve collocare dove non risulta necessario l’appello incidentale; b) in secondo luogo, considerando che l’appello incidentale di cui all’art. 343 c.p.c., è riconducibile, sotto il profilo funzionale e contenutistico, alla figura dell’impugnazione incidentale in genere, che è disciplinata in generale dall’art. 333 c.p.c.,
Ne consegue che, poichè al concetto di impugnazione in generale, cui l’appello incidentale deve ricondursi, è coessenziale la necessaria implicazione di mezzo con cui si rivolgono critiche (sulla base di motivi limitati oppure senza limitazione di motivi, a seconda della natura dello specifico mezzo di impugnazione) alla decisione, ne deriva che anche l’appello incidentale necessariamente deve risolversi in una critica alla decisione impugnata.
In caso di dubbio sulla percorribilità dell’una o dell’altra strada risulterà, quindi, fondamentale analizzare il contenuto sostanziale della sentenza e propendere a favore della necessità dell’appello incidentale tutte le volte in cui l’eccezione di merito sollevata dal convenuto sia stata rigettata con una pronuncia espressa e motivata, formando oggetto in concreto di una decisione ed esprimendo, quindi, una posizione di “torto” a carico del convenuto.
Si darà corso invece alla mera riproposizione prevista dall’art 346 c.p.c. secondo cui <le domande e le eccezioni non accolte dalla sentenza diprimo grado che non sono espressamente riproposte in appello si intendono rinunciate >, tutte le volte in cui si prospetteranno al giudice di appello domande ed eccezioni che possano essere appunto soltanto “riproposte”, cioè proposte come lo erano state al primo giudice. Il fatto che, come dice la norma, esse lo possano essere, perchè risultano da quel giudice “non accolte”, significa che tale mancato accoglimento è dipeso, non da ragioni di diritto o di merito contenute nella motivazione del provvedimento finale, ma dal mero disinteresse del giudice che di fatto non le abbia né valutate né analizzate.
Cass., Sezioni Unite, 12 maggio 2017, n. 11799 (leggi la sentenza)
Alberta Vettorel – a.vettorel@lascalaw.com
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18.04.2024
