Crisi e procedure concorsuali

Annotazione in conservatoria dell’ipoteca ceduta e ammissione al passivo

Cass., 12 febbraio 2013, n. 3402 (leggi la sentenza per esteso)

La Corte di Cassazione con la sentenza del 12 febbraio 2013, n. 3402 ha fatto chiarezza in merito alla questione del riconoscimento del diritto di privilegio (nel caso di ipoteca costituita prima dell’apertura della procedura concorsuale) a fronte dell’annotazione del trasferimento, ai sensi dell’art. 2843 c.c., effettuata successivamente alla dichiarazione del fallimento.

In particolare, la fattispecie da cui trae origine la sentenza de qua, riguarda la cessione di un credito garantito da ipoteca di cui non vi era stata trascrizione alla Conservatoria e per tale motivo non riconosciuto il privilegio su di esso fondato; la società proponeva, pertanto, ricorso poiché riteneva che, essendo iscritta all’albo degli intermediari finanziari, tale adempimento non fosse necessario.

Ebbene, secondo un precedente orientamento della Cassazione, ai fini del riconoscimento del diritto di privilegio, l’annotazione doveva essere anteriore alla declaratoria di fallimento, stante la sua natura costitutiva, nonché la disciplina prevista  dall’ art. 45 l.f.; il predetto articolo, difatti,   stabilisce che sono senza effetto rispetto ai creditori le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la data della dichiarazione di fallimento (Cass. n. 3241-72; Cass. n. 1060-80; Cass. n. 18188-04).

Tale orientamento è stato poi rivisto dalla stessa Corte che, partendo dalla premessa che il pagamento con surrogazione, analogamente alle altre forme di successione del credito, quale – come nel caso di specie – la cessione del credito, dà luogo ad una successione nel rapporto obbligatorio, ha ritenuto che detto rapporto resti immutato nella sua oggettività, trattandosi di una vicenda concernente esclusivamente la posizione attiva del creditore originario, al quale si sostituisce il cessionario ovvero il solvens.

Sulla scorta di tale premessa è stata, dunque, ritenuta la non invocabilità dell’art. 45 della l.f., posto che l’annotazione del trasferimento dell’ipoteca – comportando la mera sostituzione soggettiva dell’iscrizione originaria, e non anche la costituzione di una nuova ipoteca- di fatto non si configura come un atto pregiudizievole per il fallimento e per i creditori, anche se tale annotazione risulta successiva alla data di fallimento della società.

Seguendo questo percorso, con la sentenza de qua, la Suprema Corte ha ulteriormente precisato che in tema di formazione dello stato passivo, il trasferimento di ipoteca è opponibile al fallimento solo ove sia annotato a margine dell’iscrizione ipotecaria, prima o dopo la relativa dichiarazione, sicché il cessionario del credito, cui tale garanzia accede, può ottenerne la ammissione privilegiata al passivo, nel momento in cui una siffatta annotazione intervenga durante la fase di insinuazione  od in quella successiva di opposizione, costituendo essa una condizione dell’azione.

Infine si è,altresì, affermata l’applicabilità dell’art. 58 del TUB, modificato dal D.Lgs. n. 342/99, che esclude la necessità di annotazione nel caso di cessione dei crediti ipotecari in favore degli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale previsto dall’art. 107 del D.Lgs. 358/93, anche alle procedure concorsuali.

19 maggio 2014

(Luigia Cassotta – l.cassotta@lascalaw.com)

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