Mark to market, sei elemento essenziale e determinabile?

Ancora in tema di swap: “copertura” sì ma “trasparente”

Con una recente sentenza, il Tribunale di Bergamo compone un altro tassello nell’inquadramento dogmatico giurisprudenziale dei contratti di Interest Rate Swap (IRS) c.d. Over The Counter (OTC), dopo la nota sentenza delle SS.UU. del 8770/2020 che ha provocato un rilevante dibattito sul tema in pieno corso di svolgimento.

Come noto, nell’ambito del nostro diritto civile, gli “strumenti finanziari derivati” sono una categoria disciplinata dall’art. 1, comma 3, TUF, che così letteralmente dispone: “Per «strumenti finanziari derivati» si intendono gli strumenti finanziari previsti dal comma 2, lettere d), e), f), g), h), i) e j), nonché gli strumenti finanziari previsti dal comma 1-bis, lettera d) dell’art. 1”.

Si tratta di categoria ampia ed eterogenea non standardizzata e quindi può contenere contratti che prevedono, di volta in volta, clausole diverse e che, pertanto, secondo la giurisprudenza prevalente richiedono una valutazione di meritevolezza degli interessi perseguiti dai contraenti caso per caso.

Fra i tipi di cui al citato elenco dell’art. 1 TUF, il contratto di Swap presenta, in sintesi, i seguenti tratti comuni, ripresi anche dalla sentenza in commento: il sottostante o nozionale (nel caso di specie una somma di denaro); la connessione ad un parametro; il parametro (nel nostro caso un tasso di interesse); il regolamento (qual è il pagamento di un differenziale).

Il caso di specie, deciso dal Tribunale di Bergamo, origina dalla sottoscrizione di un contratto di leasing immobiliare a tasso variabile per l’acquisto di un capannone industriale, al quale ha fatto seguito la sottoscrizione di un IRS a copertura del rischio di aumento dei tassi di interesse del contratto di leasing.

La Banca si è quindi obbligata a versare a scadenze trimestrali il tasso Euribor a tre mesi sul capitale sottostante predeterminato, a fronte dell’impegno della Società acquirente dell’immobile a versare sul medesimo capitale un tasso fisso prestabilito.

Nel decidere la controversia, il Tribunale di Bergamo ha premesso un inquadramento concettuale degli istituti in considerazione, inquadrando come segue il contratto derivato oggetto di causa. Il Tribunale ha ricordato innanzitutto che “l’Interest Tate Swap Over The Counter è un contratto negoziato al di fuori dei mercati ufficiali ed è caratterizzato dallo scambio, allo scadere di uno o più termini prefissati, di due somme di denaro, calcolate con riguardo ad un capitale di riferimento (c.d. nozionale), sulla base di due diversi tassi di interesse”, proseguendo nel precisare che si tratta di un contratto atipico, se pur nominato dal legislatore al citato art. 1 dl T.U.F., appartenente alla categoria dei contratti aleatori, “nei quali la prestazione pattuita è collegata al realizzarsi di un evento futuro o a un accadimento che al momento del perfezionamento del patto è ignoto alle parti”.

Dopo aver escluso che tale specie di contratto possa essere riconducibile al contratto di assicurazione, il Tribunale ha concluso che si debba “associare tale tipo di contratto alle scommesse autorizzate”, argomentando dall’art. 23, comma 5, del T.U.F che sottrae gli strumenti derivati all’applicabilità dell’art. 1933 cod. civ. e concludendo che si può quindi desumere l’inserimento degli stessi nella categoria delle scommesse autorizzate ex art. 1925 cod. civ.

La sentenza in commento ha quindi posto il tema della ricerca di un interesse meritevole di tutela diverso dal mero fine di lucro, come presupposto necessario alla tutela da parte dell’ordinamento e si è dichiaratamente schierata a favore di un orientamento giurisprudenziale di merito che vede nella Corte d’Appello di Milano un importante capofila. Orientamento che vede la causa del derivato OTC in una “scommessa legalmente autorizzata” in cui “l’alea non può che essere razionale per entrambi gli scommettitori” (così App. Milano sent. N. 3459 del 2013).

Compiute queste premesse concettuali, la decisione in esame espone il cardine della motivazione, laddove afferma che “il concetto di alea razionale, intesa quale elemento causale dei contratti Over The Counter, esprime l’esigenza che gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi presi in considerazione (nel caso di specie la fluttuazione dei tassi) siano definiti e conosciuti ex ante e con certezza da entrambe le parti del contratto; e così pure devono essere esplicitati nel contratto il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti, i criteri per determinare le penalità in caso di recesso”, con la conseguenza che la mancata esplicitazione di tali elementi nel contratto porterebbe alla sua nullità per mancanza di causa.

La sentenza in esame aderisce, come detto, a una corrente interpretativa che ritiene la banca onerata del dovere di fornire alla controparte contrattuale di un derivato una serie di  informazioni fin dall’acquisto del prodotto finanziario, affinché il cliente possa assumersi consapevolmente il rischio insito nella sottoscrizione del derivato e, a tal fine, secondo questo filone interpretativo, devono essere ben conosciuti da chi negozia in derivati gli elementi essenziali del prodotto finanziario, quali: il valore dello swap al momento della negoziazione; i c.d. scenari probabilistici sull’andamento dei tassi di interesse e le modalità di calcolo del mark to market (MTM), “ossia il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all’operazione è disposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato: così da divenire, in pratica, il valore corrente di mercato dello swap (il metodo de quo consiste, insomma, in una simulazione giornaliera di chiusura della posizione contrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti)” (così Cass. SS.UU. 8770/220).

Questa impostazione riprende dunque la tesi di importante dottrina che qualifica l’Interest Rate Swap Over The Counter (letteralmente: negoziato al banco) come scommessa razionale. L’IRS sarebbe, dunque, scommessa autorizzata perché connotata da un’alea razionale, convenzionale e misurabile e il difetto di razionalità dell’alea, che discenderebbe dal mancato accordo sull’alea stessa, rileverebbe come difetto funzionale del contratto.

In questa pronuncia, la mancata conoscenza e non governabilità del rischio, che discendono dal difetto di informazione in ordine agli elementi considerati essenziali del contratto di Interest Rate Swap, ne cagionano la nullità per difetto di causa.

Questa teoria, che pur non è andata esente da valutazioni critiche, sta tuttavia contribuendo all’elaborazione civilistica dei derivati come operazioni contrattuali fondate sul rischio razionale, ovvero conosciuto e condiviso dai contraenti, in una logica di trasparenza dominante nello scenario contrattualistico finanziario, come ripreso anche nelle premesse dalla citata recentissima decisione delle Sezioni Unite, la cui portata è tutta da approfondire e valutare nel prossimo futuro.

Trib. Bergamo, 18 giugno 2020, n. 786

Antonio Ferraguto – a.ferraguto@lascalaw.com

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