Crisi e procedure concorsuali

Ancora sul privilegio processuale del creditore fondiario

Cass. Civile, sez. I 30 marzo 2015, n. 6377 (leggi la sentenza)

Con la sentenza in esame la Suprema Corte si pronuncia, ancora una volta,  sul tema relativo alla  posizione del creditore fondiario in caso di fallimento del mutuatario.

Come noto al creditore fondiario  viene riconosciuto un privilegio solo processuale a iniziare o proseguire l’esecuzione forzata in presenza di fallimento atteso che non può, in nessun caso,  percepire  definitivamente le somme derivanti dalla vendita del bene in sede di esecuzione individuale.

La questione viene portata all’esame della Corte di Cassazione con un unico motivo di ricorso, proposto dalla curatela fallimentare, con il quale si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 41, comma II, d.lgs. 385/1993 in combinato disposto dell’art. 52 L.F. In particolare il Fallimento  chiede che sia ordinata la restituzione, anche prima del riparto finale, delle somme percepite all’esito dell’azione esecutiva proseguita dal creditore fondiario, non essendo stata proposta domanda di insinuazione al passivo per le ragioni creditorie di quest’ultimo.

Giova ricordare che , proprio ai sensi dell’art. 41, comma II, del T.u.b. “l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore”,  costituendo tale facoltà una delle eccezioni previste al divieto di azioni esecutive in pendenza di fallimento di cui all’art. 51 L.F. Il prosieguo del medesimo articolo, oltre a riconoscere la facoltà del curatore ad intervenire nell’esecuzione di cui al primo comma, impone che la somma dalla stessa ricavata, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettare alla banca, venga attribuita al fallimento. Con riferimento a quest’ultima parte della norma, il Giudice di legittimità precisa che, per la facoltatività che connota l’intervento del curatore, in difetto di tale intervento non si vede quale riparto debba ordinare il giudice dell’esecuzione individuale, posto che ai  creditori non fondiari non è concesso intervenire nell’esecuzione  poiché nei loro confronti vige il divieto di cui all’art. 51 L.F..

Il ricorso proposto viene, allora, accolto e la Suprema Corte provvede a cassare il provvedimento impugnato con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Parma. La decisione in questione si fonda, pertanto, sulla scorta dell’insostenibilità della tesi per cui “la speciale normativa dettata in favore dei creditori fondiari resterebbe priva di senso ove si imponesse, per poter conseguire il risultato utile dell’esecuzione individuale azionata o proseguita da essi, di esplicare un’ulteriore attività processuale consistente nell’insinuazione del proprio credito al passivo fallimentare” (Cass. 19 febbraio 1999, n. 1395; Cass. 9 ottobre 1998, n. 10017).

Sul punto la Corte  aderisce all’ormai univoca giurisprudenza per la quale l’art. 41 T.u.l.b. deroga soltanto al divieto di azioni esecutive individuali previste all’art. 51 L.F., e non alla norma imperativa che impone che “ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell’articolo 111, primo comma, n. 1, nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni della legge” come all’art. 52 L.F.

A dipanare ogni dubbio a riguardo è intervenuto l’art. 4, comma II, del Decreto Correttivo (D.lgs. 12 settembre 2007, n. 169) che ha introdotto, nell’ultimo comma del medesimo articolo, l’espressa previsione per cui “le disposizioni del secondo comma si applicano anche ai crediti esentati dal divieto di cui all’articolo 51”. Se a ciò si aggiunge, come vuole il primo comma dell’art. 110 L.F.,  che nel progetto delle somme da ripartire nel fallimento siano collocati anche i crediti per i quali non si applica il divieto di azioni esecutive e cautelari di cui all’art. 51 L.F., ne segue che al creditore fondiario debba imporsi l’onere di insinuarsi al passivo fallimentare e di partecipare al concorso formale.

Pertanto, accordando alla banca mutuante di iniziare o proseguire l’azione esecutiva nei confronti del debitore dichiarato fallito, si configura un privilegio di carattere meramente processuale che, tuttavia, non deroga alla disciplina in materia di accertamento del passivo. Sicché il privilegio processuale concesso deve intendersi come mera anticipazione di valuta in favore dei titolari di crediti fondiari, per cui gli è concesso di disporre di quanto loro spettante in via anticipata rispetto al momento di conclusione dell’attività di liquidazione e di esecuzione del piano di riparto che definirà il quantum spettante a ciascun creditore concorrente.

Concludendo, unicamente con l’accoglimento della domanda d’insinuazione al passivo del fallimento e il relativo accertamento dell’idoneità del titolo a partecipare al concorso formale, il creditore fondiario potrà ottenere l’attribuzione in via provvisoria del ricavato della vendita in sede di esecuzione individuale, poiché soltanto così potrà realizzarsi quella graduazione dei crediti che è il presupposto indispensabile per rendere definitiva l’assegnazione delle somme  (Cass. 17 dicembre 2004, n. 23572 e Cass. 11 ottobre 2012, n. 17368).

30 aprile 2015

Matilde Sciagata – m.sciagata@lascalaw.com

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