La mediazione è obbligatoria anche per il fideiussore?

Anche il Commissario per l’emergenza Covid-19 agisce da privato una volta firmato il contratto

“In punto di giurisdizione, anche con riferimento ai contratti stipulati dal Commissario straordinario per il contrasto e il contenimento della crisi epidemiologica da COVID-19 nell’esercizio delle proprie prerogative di urgenza e necessità, va confermata la giurisprudenza secondo la quale, quando la pubblica amministrazione dispone la risoluzione di un contratto tramite l’attivazione di una clausola risolutiva espressa ai sensi dell’art. 1456 c.c., la controversia tra le parti contraenti è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario e non a quella del giudice amministrativo, atteso che l’atto risolutivo è esercizio di un diritto potestativo governato dal diritto comune e non di poteri autoritativi di matrice pubblicistica dell’Amministrazione nei confronti del privato”. 

Nel corso dell’esecuzione di un contratto di fornitura di gel igienizzante per le scuole, all’esito di una procedura avviata in urgenza e necessità dal Commissario straordinario per il contrasto e il contenimento della crisi epidemiologica da COVID-19, l’amministrazione (in persona del detto Commissario) risolveva il rapporto per inadempimento ex art. 1456 c.c., attivando, cioè, una clausola risolutiva espressa prevista nel contratto medesimo.

Il fornitore si rivolgeva al TAR, assumendone la giurisdizione poiché il medesimo avrebbe comunque agito utendo iure dei propri poteri straordinari e non già sulla base del diritto comune dei contratti.

Il TAR si è pronunciato per la propria carenza di giurisdizione rilevando che le condotte del Commissario Straordinario non costituiscono manifestazione di potestas pubblicistica, ma si inseriscono in un rapporto paritetico, quale quello instauratosi a seguito della sottoscrizione del contratto.

Risulta infatti che nella lettera di commessa, sottoscritta per accettazione dall’impresa privata, si pattuiva la facoltà, per l’Amministrazione, di risolvere il rapporto contrattuale con semplice comunicazione scritta e con effetto immediato, nell’ipotesi di violazione, da parte della società affidataria, delle condizioni pattuite, fatto salvo il pagamento delle prestazioni già eseguite.

Stante il verificarsi di certe condotte, tali da provocare la comunicazione di risoluzione prot. n. 2116 del 28 dicembre 2020 (ovvero, nei termini del Codice civile, con la dichiarazione di avvalimento della clausola ex art. 1456.2 c.c.), il TAR ha ritenuto che esse non siano sindacabili dal giudice amministrativo, ma, vertendo in materia di diritti soggettivi, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.

Sul punto il TAR richiama una ormai consolidata giurisprudenza (da ultimo Cass. SS.UU. 10 gennaio 2019, n. 489) secondo la quale qualora l’amministrazione disponga la risoluzione di un contratto invocando la clausola risolutiva espressa, ex art. 1456 cod. civ., la controversia tra le parti contraenti è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario e non a quella del giudice amministrativo, atteso che l’atto risolutivo è esercizio di un diritto potestativo governato dal diritto comune e non di poteri autoritativi di matrice pubblicistica dell’Amministrazione nei confronti del privato.

La sentenza ha cura di precisare che sono irrilevanti, ai fini della sussistenza della giurisdizione amministrativa, i poteri autoritativi attribuiti al Commissario straordinario per il contrasto e il contenimento della crisi epidemiologica da COVID-19, i quali, se legittimano procedura in urgenza e necessità nella fase di scelta del contraente, non sono tali da escludere tout court il rapporto paritetico tra amministrazione e fornitore una volta che la scelta sia stata effettuata e si sia pervenuti alla sottoscrizione del contratto.

Nella fattispecie, appunto, i poteri esercitati nella risoluzione del contratto di fornitura impugnata sono quelli derivanti dalla clausola risolutiva espressa convenuta dalle parti, così che la dichiarazione unilaterale di voler risolvere il contratto risulta espressione di un diritto potestativo di natura civilistica, senza l’esercizio di alcuna potestas pubblicistica.

Di qui la dichiarata carenza di giurisdizione.

La sentenza si presta a due considerazioni.

La prima è che, a dispetto delle tante voci di ‘sospensione’ dello Stato di diritto durante l’emergenza COVID 19, procedere in via di urgenza e necessità non significa affatto muoversi fuori dalle regole, e anzitutto, a valle della scelta (anche in urgenza) del contraente privato, fuori da quelle del codice civile in materia di contratti, alle quali soggiacciono anche i provvedimenti degli uffici emergenziali, quando si sia fuori dalle ragioni che giustificano l’agire d’imperio.

La seconda, più generale, riguarda sempre le modalità e termini dell’accesso alla giustizia.

Spesso, ed anzi quasi sempre, nei provvedimenti dell’amministrazione viene indicata al privato, a termini di legge 241/90, la possibilità di tutela giurisdizionale, in via alternativa, avanti al TAR o al Giudice ordinario.

Le due modalità, com’è noto, sono soggette ad una diversa disciplina del decorso del tempo. La prima è soggetta a decadenza, ovvero è necessario un facere ovvero un’attivazione in sede giudiziaria, attraverso l’impugnazione del provvedimento entro 60, ordinariamente, o 30, nel rito accelerato, giorni. La seconda modalità è invece soggetta a prescrizione, ovvero è necessario dimostrare l’interesse alla tutela del proprio diritto prima che, per il decorso del termine di prescrizione appunto (normalmente decennale), l’ordinamento cessi di tutelarlo.

Il punto è che il privato quasi mai ha la confidenza di saltare la fase del TAR per procedere direttamente avanti al Giudice ordinario, perdendo così tempo e denaro e aggravando il carico della giurisdizione amministrativa: in altri termini, attesa la doppia indicazione, si preferisce, anche in casi evidenti, comunque esaurire la parte avanti al TAR con una attesa, quasi ‘cercata’ declaratoria di carenza di giurisdizione.

Una più corretta e ‘coraggiosa’ scrittura dei provvedimenti amministrativi, con l’indicazione univoca della magistratura da adire, potrebbe, dunque, contribuire non poco a snellire i rapporti.

TAR Lazio, Sez. I quater, 24 febbraio 2021, n. 2257

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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