Convenienza economica del concordato: anche il creditore astenuto può contestarla

Ammissione al privilegio: e se il bene non si trova?

Al creditore, che chiede di essere ammesso in rango ipotecario al passivo fallimentare, è possibile riconoscere questa collocazione anche se il bene su cui grava la garanzia non faccia attualmente parte dell’attivo. Occorre, tuttavia, secondo il disposto dell’art. 93 della L.F., che la domanda di insinuazione indichi le oggettive ragioni della potenziale acquisibilità del bene alla procedura e descriva il bene su cui si intende far valere la prelazione. L’effettivo dispiegarsi della prelazione in sede di riparto resterà comunque subordinato al caso di avvenuto recupero del bene in garanzia al compendio fallimentare.

La Corte di Cassazione – con la sentenza in commento – è stata chiamata a statuire circa la possibilità per il creditore di invocare, in sede di ammissione al passivo, una causa di prelazione speciale anche quando il bene oggetto del privilegio non faccia parte dell’attivo della procedura.

Al riguardo, la Suprema Corte ha avuto modo di evidenziare come – con riferimento a fattispecie anteriori all’entrata in vigore della novella del 2006 – la Stessa avesse già enucleato il principio per cui l’ammissione al passivo di un credito in via ipotecaria non presupponga necessariamente che l’oggetto della garanzia sia attualmente presente nella massa attiva, non potendosene escludere la sua successiva acquisizione (Cass. Civ. n. 4565/2003).

Ha poi sottolineato, con una più recente sentenza (Cass. Civ. n. 17329/2017), come tale principio risulti, in realtà, affatto “sintonico a quanto rilevato dalle Sezioni Unite” con la sentenza n. 16060/2001, che già lo aveva enunciato con riguardo al privilegio speciale.

Appare, in proposito, del tutto irrilevante sottolineare come la decisione delle Sezioni Unite sia stata adottata in fattispecie di privilegio speciale e non di ipoteca, posto che veniva sempre chiesto se fosse necessaria l’effettiva ed attuale esistenza del bene ai fini dell’ammissione al passivo ovvero se fosse possibile ammettere al rango privilegiato il credito, postergando il controllo sulla sussistenza o meno del bene – sul quale cade il privilegio – alla fase della graduazione dei crediti finalizzata al riparto.

D’altra parte, non si vede per quale ragione oggettiva si potrebbe scriminare al riguardo tra privilegio ed ipoteca, non facendosi – in questa problematica – questione di “causa” della garanzia o di maggiore o minore livello di accessorietà della medesima.

Inoltre, le modificazioni disciplinari seguite al sopravvenire della riforma del 2006 non hanno comportato alcun cambiamento nei principi di fondo sopra richiamati.

In quanto garanzia reale provvista del c.d. diritto di seguito, difatti, l’ipoteca resiste all’alienazione del bene oggetto della garanzia, come pure resiste, naturalmente, all’esercizio vittorioso dell’azione revocatoria dell’alienazione medesima.

Il principio di intangibilità dello stato passivo diventato definitivo impedisce, d’altra parte, un eventuale riesame della domanda che sia stata proposta. Il che esclude, all’evidenza, la stessa possibilità di fare in un secondo tempo “lievitare” una richiesta di insinuazione – nata quale chirografaria – in una domanda in prelazione (Cass. Civ. n. 7570/2011; Cass. Civ. n. 25640/2017).

Tra l’altro, pur nell’attuale mancanza del bene dato in garanzia nel patrimonio fallimentare, la proposizione di una domanda in prelazione risulta assolvere anche all’esigenza di celerità ed operatività della verifica, rendendo da subito percepibile l’impatto che l’ammissione della relativa pretesa creditoria sarà in grado di produrre in punto di riparto (Cass. Civ. n. 7287/2013).

Tale ultima circostanza può risultare utile strumento di guida anche per l’operare del curatore, in quanto, in ogni caso, l’effettivo dispiegarsi della prelazione in sede di riparto rimane comunque subordinato all’avvenuto recupero del bene in garanzia al compendio fallimentare.

Cass., Sez. I Civile, 22 febbraio 2019, n. 5341

Silvia Alessandra Pagani – s.pagani@lascalaw.com

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