Redditività minima dei capitali nel finanziamento

Per adire l’ACF non serve un reclamo

Nonostante l’art. 10 della delibera Consob n. 19602 del 2016 preveda quale condizione di procedibilità il fatto che sia “stato preventivamente presentato reclamo all’intermediario al quale è stata fornita espressa risposta, ovvero sono decorsi più di sessanta giorni dalla sua presentazione, senza che l’intermediario abbia comunicato all’investitore le proprie determinazioni”, è sufficiente la presentazione precedente della domanda di mediazione per rendere procedibile la domanda.

In un giudizio riguardante la contestazione di un interest rate swap, infatti, a fronte della (corretta) eccezione di improcedibilità della domanda per carenza del preventivo reclamo all’intermediario, il Collegio afferma la procedibilità della domanda dell’investitore poiché “se la ratio che è alla base della previsione del Regolamento ACF, là dove condiziona l’ammissibilità del ricorso al preventivo reclamo, consiste nel dare alle parti la possibilità di definire transattivamente la lite, evitando così di demandare la decisione all’Arbitro, appare evidente che tale funzione può essere assolta da qualunque strumento che abbia di mira la medesima finalità – e tale è certamente l’istanza di mediazione ai sensi della disciplina richiamata, che appunto serve a conciliare la lite evitandone un approdo giudiziale – senza dunque che occorra un atto che sia espressamente qualificato come reclamo ai sensi del Regolamento”.

Sarebbe quindi sostituibile pienamente il reclamo preventivo con altro procedimento di risoluzione alternativa della controversia, con la conseguenza che la mediazione funge da reclamo per l’intermediario.

Tale fungibilità dei diversi istituti, francamente, non convince assolutamente, perché un reclamo non è una domanda di mediazione e, peraltro, nel tenore letterario della norma non si intravedono equivalenti mezzi per la condizione di procedibilità.

Nel merito, in ogni caso, vi è il rigetto della domanda di nullità della ricorrente rispetto al contratto derivato, statuendosi che “priva di fondamento è, in primo luogo, la tesi della società secondo cui la mancata indicazione del Mark to Market provocherebbe la nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto. Gli è, infatti, che – come ha chiarito anche la più recente giurisprudenza di merito – il Mark to Market non ha nulla a che vedere con l’oggetto del contratto derivato, che è rappresentato dallo scambio di flussi di interessi calcolati sulla base del nozionale, ma rappresenta soltanto il valore di chiusura anticipata dell’operazione, ossia il costo che dovrà essere sostenuto, in caso di risoluzione anticipata del rapporto contrattuale, dalla parte sulla quale gravi l’onere di pagare detto importo. La mancata indicazione del Mark to Market non può, dunque, mai determinare la nullità del contratto”.

Arbitro per la Controversie Finanziarie, decisione n. 1451 del 2 maggio 2019

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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