La mediazione è obbligatoria anche per il fideiussore?

Accesso e tutela del segreto industriale: una pronuncia del Consiglio di Stato

«Il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali fonda non già su un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma sulla concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.

È conforme alla disciplina generale dell’accesso la disciplina di settore dei contratti di appalto dettata dal d.lgs. n. 50/2016 (art. 53), la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa con espressa eccezione per “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Spetta all’Amministrazione appaltante la verifica della ricorrenza dei presupposti per l’ostensione di documenti riservati ed il bilanciamento tra gli opposti interessi’.

Torniamo sull’accesso dopo due nostre precedenti riflessioni (v. TAR Lombardia – Milano n. 745 del 6.5.2020, in questo articolo, e Cons. Stato Ad. Plen. Sent. 10 del 2.4.2020 in questo articolo).

Il tema di fondo è ancora una volta il rapporto tra disciplina generale e disciplina degli appalti; l’art. 53.5 d. lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) prevede che, al di fuori dei casi di appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, deve essere escluso l’accesso (fra l’altro) alle informazioni fornite nell’offerta o in sede di giustificativi che costituiscano, secondo comprovata e motivata dichiarazione dell’offerente segreti tecnici o commerciali. Chi partecipa alla gara, dunque, può di fatto secretare informazioni di prodotto o di procedimento, atte a tutelare la propria creatività e unicità commerciale e industriale, riservandone la conoscenza alla sola commissione giudicatrice.

Più volte la giurisprudenza ha preso posizione al fine di contemperare la tutela di tali informazioni, che è di assoluto rilievo dal punto di vista concorrenziale ed economico in quanto costituisce uno dei quid decisivi della forma economica capitalistica, con il diritto di accesso in generale, ed anzitutto con quello del secondo in graduatoria a conoscere tutti i documenti di gara.

Ed è ormai jus receptum che il discrimine, cioè la scudo concettuale contro gli accessi esplorativi o emulativi, è dato proprio dall’azione a tutela dei propri diritti e interessi legittimi (art. 24 Cost.). Si è osservato che il rito appalti, con i suoi tempi ritmati e ridotti, sicuramente è il miglior reagente al fine di differenziare con facilità l’accesso serio e preordinato a tutelarsi da quello esplorativo o emulativo: chi ha già adito il giudice (o lo fa nelle more dell’accesso e comunque nei ristrettissimi tempi del rito appalti) è un richiedente credibile e meritevole di tutela; chi rimane al solo accesso, evidentemente non lo è. Sul punto, l’evoluzione della lettera normativa del d. lgs. 50/2016 rispetto al d.lgs. 163/2006 ha dato un appiglio importante.

L’interesse della pronuncia qui presentata sta nel rilievo che viene assegnato all’Amministrazione appaltante, nella circostanza particolarmente proattiva in sede di accesso stragiudiziale. Roma Capitale, infatti, preso atto delle motivate opposizioni dei controinteressati, aveva reso disponibile alla richiedente una serie di documenti utili alla difesa in giudizio dei suoi interessi in relazione alla procedura per cui è causa, consegnandole tutto quanto era possibile ostendere, ivi comprese tutte le parti delle offerte dei controinteressati utili per verificarne la congruità, ma, al contempo, procedendo con l’oscuramento delle offerte (previsto nel Disciplinare di gara) nella parte relativa ai segreti tecnici e commerciali sulle scelte pedagogiche, prive di rilevanza ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto. L’Amministrazione aveva così considerato legittimo il diniego all’accesso opposto, sul punto, dai controinteressati.

In primo grado il TAR aveva posto l’accesso sul bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali e il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo” e sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate nel ricorso, ritenendo infondata la domanda di accesso anche in considerazione del fattoche, al contrario delle controinteressate, la ricorrente non aveva dimostrato la sussistenza dell’effettivo interesse ad ottenere la documentazione richiesta in versione integrale.

Il Consiglio di Stato, nel respingere l’appello, precisa che la ratio legis dell’accesso è che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, non se ne faccia un uso emulativo da parte di concorrenti che potrebbero avvalersi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri.

E, qui è la precisazione importante, poiché il limite alla ostensibilità è subordinato all’espressa «manifestazione di interesse» da parte dell’impresa interessata mediante «motivata e comprovata dichiarazione» che dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia, è anzitutto necessario che tale dichiarazione ci sia, come precisato dal TAR. Ma soprattutto, precisano i Giudici d’appello, è all’Amministrazione che spetta il ruolo di arbitro dell’aspetto sostanziale, cioè la verifica in concreto ed in rapporto alla documentazione di gara, di quali atti e documenti secretati siano effettivamente rilevanti per la difesa (perché hanno un ruolo nell’aggiudicazione) e quali invece no: ‘Le rispettive e contrapposte ragioni- del richiedente che chieda l’accesso e dell’impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali- lungi dal tradursi, dunque, nell’automatica prevalenza a favore dell’interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara, dovranno essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell’ambito di una valutazione discrezionale a quest’ultima rimessa’.

In tali termini, e ovviamente se sorretto da motivazione logica e completa, il provvedimento di diniego dell’Amministrazione all’accesso ai fini della difesa (come la norma del d. lgs. 50/2016, il nuovo codice dei contratti pubblici, art. 53, ha precisato rispetto all’art. 13 de d.lgs. 163/2006) non è censurabile, anche perché, vale la pena di osservare, involge valutazioni tecniche non soggette a sindacato del Giudice amministrativo.

In conclusione, il Consiglio di Stato, pur mantenendosi nella giurisprudenza consolidata, procede a chiarimenti opportuni e importanti.

Consiglio di Stato, sez. V, 1 luglio 2020 n. 4220 (v. anche Consiglio di Stato Ad. Plen. sent. n. 10 del 2.4.2020; Consiglio di Stato VI sez. sent. n. 2313 del 10.5.2019; TAR Lombardia – Milano sent. n. 745 del 6.5.2020; TAR Lombardia – Milano sent. n. 963 del 20.4.2015)

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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