La mediazione è obbligatoria anche per il fideiussore?

Accesso agli atti nei contratti pubblici e nel diritto di famiglia: urgono regole

  1. 241/1990, d. lgs. 50/2016 e c.p.c. al duplice vaglio della plenaria (to be continued…)

Va rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato stabilire a) se l’operatore economico secondo classificato in procedura di evidenza pubblica abbia un interesse giuridicamente protetto, ex art. 22 l. 241/90, all’accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, per l’ipotesi di risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto; b) se la disciplina dell’accesso civico di cui al d.lvo n. 33/13, come modificato dal d.lvo n. 97/16, sia applicabile, in tutto o in parte, ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni regolate dal d. lgs. 50/2016 sia per il procedimento di gara sia per la fase esecutiva, ferme le limitazioni ed esclusioni previste dalla stessa normativa; c) se, infine, a fronte di istanza di accesso ex art. 22 l. 241/90, l’amministrazione, accertata la carenza dell’ interesse differenziato – quale presupposto legittimante – sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta se l’istanza medesima presenta i requisiti dell’accesso civico generalizzato ex d.lgs. 33/13 e 97/16 e dunque se il TAR, nel giudizio avverso il diniego di tale istanza, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto del richiedente secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato. – Consiglio di Stato sez. III ord. n. 8501 del 16.12.2019

Va rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato stabilire a) se i documenti reddituali, patrimoniali e finanziari siano documenti e atti accessibili ai sensi degli art. 22 e ss. l. 241/90 e b), in caso positivo, quali siano i rapporti tra la legge 241/90 e il codice di procedura di rito. In particolare va stabilita l’eventuale concorrenza tra (procedimento di) accesso ad atti e documenti e acquisizione processuale ai sensi del c.p.c., nonché an e quomodo dell’acquisizione, cioè se solo per visione o anche con estrazione della copia. – Consiglio di Stato sez. IV ord. n. 88 del 4.2.2020

Con due diverse ordinanze di due diverse sezioni, pervengono all’Adunanza Plenaria due questioni che, pur relative a settori dell’ordinamento tra loro concettualmente distanti, involgono questioni di carattere generale assai simili, una volta che la Plenaria sia chiamata, come si vedrà, a scelte delicate in punto di rapporti tra fonti normative caratterizzate da più o meno marcata generalità. Ciò avverrà, probabilmente, con due diverse sentenze (attesa la rimessione in tempi diversi ed il differente settore normativo) sulle quali si dovrà riflettere.

Con la prima ordinanza (sez. III n. 8501/2019), infatti, la Sezione solleva sostanzialmente due questioni. La prima riguarda un discrimine noto dell’accesso agli atti, cioè quello della tutela di interessi protetti a fronte dell’accesso meramente esplorativo, quando non emulativo. Il contrasto sussiste, in particolare, con riferimento al soggetto che, pur non avendo vinto la gara, sia comunque in posizione rilevante per l’eventuale subentro in caso di risoluzione per inadempimento e quindi richieda l’accesso per ‘sorvegliare’ la fase esecutiva. La posizione tradizionale (C.d.S. 3398/2012) stenta a riconoscere, anzi di fatto non riconosce, un interesse sufficientemente differenziato (e quindi giuridicamente protetto) a tali soggetti, sostanzialmente equiparati al quisque de populo che effettui un ricorso, considerato quindi strumentale e per solo controllo generico. Già sotto tale profilo, però (di qui il dubbio interpretativo ex art. 99.1 c.p.a., rispetto al quale certo non è estraneo l’accesso civico introdotto nel 2013), la Sezione si chiede se anche il secondo in graduatoria sia effettivamente un quisque de populo o non abbia invece un interesse differenziato, tale, quindi, da elevare l’istanza di accesso a strumento di tutela di un interesse giuridicamente protetto. La seconda questione, invece, è scomponibile in due sotto-questioni, rivenienti, entrambe, dall’introduzione e dalla successiva novella modificativa del c.d. accesso civico, e in particolare di quello generalizzato, il quale accorda a chiunque e senza alcuna motivazione l’accesso a dati e documenti detenuti ulteriori rispetto a quelli già pubblicati o pubblici, nel rispetto dei limiti relativi di cui all’art. 5bis d.lgs. 33/2013. Sia l’amministrazione resistente sia il TAR, a fronte di una istanza ‘classica’ ex l. 241/90, avevano significativamente ritenuto di motivare anche sull’inapplicabilità delle regole dell’accesso civico. Correttamente, dunque, la Sezione si pone due ulteriori interrogativi (che vengono, necessariamente girati alla Plenaria) e, quindi, anzitutto quello relativo al rapporto dell’accesso civico generalizzato col codice dei contratti pubblici. Si tratta, cioè, del rapporto tra una normativa generale per definizione (quella sul procedimento amministrativo e sull’accesso agli atti ex l. 241/90) resa, per così dire, ‘più generale’ dall’introduzione dell’accesso civico generalizzato, nella versione risultante dal combinato disposto dei dd.llgs. 33/13 e 97/16, ed una normativa a sua volta generale in subiecta materia, cioè quel d. lgs. 50/16 (e successive modifiche) che già dal nome ‘Codice dei contratti pubblici’ denuncia, appunto, una pretesa regolatoria di un intero settore della vita produttiva. E, anzi, la Sezione, con l’ultimo quesito, ipotizza e si chiede in che misura l’amministrazione e poi il TAR abbiano il potere-dovere di operare in senso ‘ortopedico’, cioè di procedere a una vera e propria conversione dell’istanza nel senso di rettificare e qualificare (per eventualmente accogliere) come accesso pubblico generalizzato quello che, invece, nasce come accesso ex art. 22 l. 241/90. Inutile ricordare le somiglianze con gli istituti della conversione del testamento nullo (art. 607 c.c.) e soprattutto del contratto nullo (art. 1424 c.c.), nel quale rileva anche l’indagine sulla volontà delle parti (o della parte che effettua l’accesso, in tal caso). Compito arduo e da fini giuristi per la Plenaria, dato l’intersecarsi di diritti e interessi (del cittadino, dell’operatore economico e dell’amministrazione) così vari e così rilevanti, tutti presidiati da norme generali.

Lo stesso discorso vale per la seconda ordinanza di rimessione (sez. IV ord. 88/20), la quale rimette alla Plenaria un vero e proprio contrasto giurisprudenziale in ordine all’accesso agli atti presso l’Agenzia delle Entrate in materia di diritto di famiglia e in rapporto ai poteri del giudice civile, quelli di cui agli artt. 210 e 213 c.p.c., ma anche alle banche dati di cui all’art. 492bis c.p.c. e 155 disp. att. c.p.c..

Anche in tal caso siamo in presenza di una giurisprudenza pregressa (comprensiva di una pronuncia della stessa Plenaria) che applica categorie messe in dubbio dalla Sezione come, ad esempio, quella relativa all’estraneità della pubblica amministrazione rispetto alla controversia o alla contrapposizione tra accesso e riservatezza, con prevalenza, comunque, delle regole – generali – del processo civile (così C.d.S. 3461/17).

Piuttosto, la Sezione ritiene necessario chiedersi se l’accesso debba essere garantito a prescindere dall’esercizio dei poteri del giudice civile, e dunque come diritto autonomo e non vincolato – anzi subordinato – all’incardinamento di un processo, nel quale inevitabilmente si pone in funzione complementare ovvero concorrente con l’actio ad exhibendum del codice di rito (come invece si afferma tradizionalmente: C.d.S. 2472/14, 5910/19 e 5347/19). E di qui il passo – logico e condivisibile – che un diritto all’accesso agli atti dell’Agenzia delle Entrate in tale materia assicurerebbe non solo la tutela dei diritti dell’interessato e la trasparenza ed efficacia dell’azione amministrativa, ma, probabilmente, avrebbe anche un rilevante effetto deflattivo sul contenzioso, atteso che faciliterebbe soluzioni extragiudiziali.

Un discorso a parte, poi, meriterebbero i rapporti finanziari, cioè rapporti non direttamente connessi al reddito ma atti sicuramente a incidervi.

Anche qui, come si vede, questioni niente affatto secondarie e rivenienti, di nuovo, dal rapporto tra le norme sul procedimento (solo classico, stavolta) e quelle sul processo civile.

Cosa dire, in conclusione, su queste quasi coeve rimessioni alla Plenaria? Sicuramente che, con singolare coincidenza di tempi e forse a seguito dell’effetto detonante provocato dall’accesso civico, è ormai necessario delimitare il campo applicativo delle norme sulla trasparenza, essendosi esso esteso sino a toccare altri settori altrettanto generali e altrettanto importanti dell’ordinamento. È giunto il momento, cioè, di regolare i confini e i rapporti tra norme – tutte – generali e rilevantissime nonché costituzionalmente rilevanti, tanto per l’ordine pubblico economico (prima ordinanza) che per i diritti civili e individuali (seconda ordinanza). Sarà il passo decisivo verso l’amministrazione come ‘casa di vetro’ per i cittadini, come auspicava Filippo Turati più di un secolo fa? La risposta sarà funzione diretta della qualità della decisione e della quantità di coraggio della Plenaria: non ci resta che attendere.

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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