Il gioco delle parti nella verifica dei crediti

ABF: tasso pattuito diverso da quello promesso. Valido ma possibile responsabilità precontrattuale

La decisione in esame prende spunto da un caso in cui la ricorrente aveva richiesto, a seguito di offerta della banca, l’erogazione di un mutuo al tasso fisso di 1,9%, ma poi, senza che vi fosse stata alcuna comunicazione ulteriore, la minuta del contratto, prevedeva un tasso nella misura del 2,5%.

La ricorrente deduceva che a quel punto era stata “costretta” a stipulare il mutuo alle condizioni più onerose rispetto a quelle concordate per l’imminenza del rogito a cui il mutuo era finalizzato e chiedeva il ripristino delle condizioni promesse in origine.

La Banca aveva, dal canto suo, eccepito l’inammissibilità in questa sede di una pronuncia avente natura costitutiva e comunque, nel merito, che l’offerta originaria specificava che le condizioni indicate erano valide fino alla fine di quel mese (mentre la stipula fu successiva per cause non imputabili alla stessa banca) e che l’offerta era subordinata all’approvazione degli organi deliberanti della banca.

L’interessante decisione del Collegio di coordinamento dell’ABF premette che il Collegio remittente di Milano aveva ricordato che in fattispecie analoghe era stato maggioritario l’orientamento di Collegi ABF che avevano riconosciuto ai clienti una tutela risarcitoria da responsabilità precontrattuale, (re)interpretando la domanda volta ad ottenere l’applicazione delle condizioni contrattuali inizialmente prospettate e ciò fondamentalmente in ragione della impossibilità di una pronuncia costitutiva da parte di questo Arbitro. In altre decisioni, minoritarie, era stato invece applicato l’art. 117 TUB con sostituzione delle clausole ritenute nulle perché difformi da quelle promesse, con applicazione delle condizioni pubblicizzate.

Inoltre, il Collegio di Milano aveva segnalato l’opportunità di riconsiderare la problematica in esame alla luce del quadro normativo di derivazione europea recentemente introdotto nel nostro ordinamento con la disciplina del “Credito immobiliare ai consumatori”, agli artt. 120-quinques ss. TUB, inseriti per effetto del d.lgs. 21 aprile 2016, n. 72, con cui si è data attuazione alla Direttiva 2014/17/UE, applicabile ai contratti stipulati dopo il 1° luglio 2016, salvo che per quanto riguarda la disciplina degli art. 120-octies, 120-novies e 120-decies co. 3 TUB che si applicano a partire dal 1° novembre 2016, prevedendo che fino al 31 ottobre 2016 sia applicabile quanto previsto ai sensi dell’art. 116 TUB.

Il Collegio remittente riteneva in particolare rilevante l’art. 120-novies T.U.B. che contiene la disciplina degli obblighi precontrattuali cui sono tenuti il finanziatore e l’intermediario del credito, le cui disposizioni sono sostanzialmente riprodotte nella normativa secondaria emanata in attuazione di quanto previsto in sede di recepimento da parte del legislatore nazionale, tra cui la previsione contenuta Decisione N. 8049 del 21 marzo 2019 nel Provvedimento della Banca d’Italia del 29 luglio 2009, contenente la disciplina della “Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari e correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti”, nella versione applicabile nel periodo compreso tra il 1° novembre 2016 ed il 5 settembre 2017.

Ricordiamo inoltre che, ai sensi dell’art. 120-noviesdecies T.U.B., “Ai contratti di credito disciplinati dal presente capo si applicano gli artt. 117, 118, 119, 120 comma 2, 120-ter, 120-quater, 125-sexies, comma 1”, sicché il Collegio milanese, nel rimettere la decisione al Collegio di Coordinamento, reputava realizzata la condizione di applicabilità di cui all’art. 115, co. 3, TUB con riferimento all’art. 117 TUB, “disposizione quest’ultima idonea a fornire una indicazione sul possibile profilo rimediale applicabile al caso di specie, potendosi ritenere che alla violazione degli obblighi precontrattuali di cui all’art. 120-novies TUB consegua l’applicazione dell’art. 117 TUB, ed in particolare del co. 7”.

In proposito, dopo una interessante premessa sulla normativa sostanziale e processuale di riferimento, il Collegio di Coordinamento dell’ABF ha innanzitutto ricordato che “il comma 7 dell’art. 117 T.U.B. ha chiara portata sanzionatoria; quindi non ne è consentita l’interpretazione estensiva e la sua applicazione resta circoscritta ai casi specificamente indicati, nel cui novero – come del resto esplicitamente riconosciuto nell’ordinanza di rimessione – non è inclusa la modifica in prossimità della conclusione del contratto delle condizioni precedentemente prospettate al cliente”.

La decisione in esame ha quindi rilevato  che occorre altresì considerare che il nostro sistema, pur prevedendo particolari forme di protezione per il contraente più debole, consente e tutela l’autonomia privata in materia contrattuale. L’art. 1322 c.c. non solo la prevede testualmente, ma consente persino che le parti concludano contratti non appartenenti ai tipi che hanno una disciplina particolare.

Decisamente utile è quindi il richiamo di Cass. Sez. Un. 19 dicembre 2007, n. 26724, secondo cui, in relazione alla nullità del contratto per contrarietà a norme imperative, in difetto di espressa previsione in tal senso (cosiddetta “nullità virtuale”), deve trovare conferma la tradizionale impostazione secondo la quale, “ove non altrimenti stabilito dalla legge, unicamente la violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto è suscettibile di determinarne la nullità e non già la violazione di norme, anch’esse imperative, riguardanti il comportamento dei contraenti la quale può essere fonte di responsabilità.

In quell’occasione, ricorda sempre il Collegio, la Corte Suprema aveva avuto modo di affermare che la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative postula violazioni attinenti ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, relativi alla struttura o al contenuto del contratto e che va escluso che l’illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative pre-negoziali ovvero nella fase dell’esecuzione del contratto stesso possa esser causa di nullità, indipendentemente dalla natura delle norme con le quali siffatta condotta contrasti, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista.

In conclusione, ha quindi ritenuto il Collegio, “nei casi come quello di specie non è ravvisabile da parte dell’intermediario alcuna violazione di norme imperative, per cui resta esclusa l’applicabilità del regime delle nullità e, quindi, della sanzione prevista dal comma 7 dell’art. 117 T.U.B.”-.

Tuttavia, ciò “non implica che il comportamento dell’intermediario debba necessariamente sfuggire a censura”, laddove esso sia “sindacabile sotto il profilo della buona fede, del dovere di correttezza e trasparenza delle informazioni e di corretta esecuzione delle operazioni, risultando idoneo ad integrare la responsabilità contrattuale, suscettibile di tutela risarcitoria (vedi Cass. n. 31600 del 2013).

L’interessante principio di diritto enunciato a conclusione di questa importante e competa decisione è quindi quello per cui “la modifica unilaterale da parte dell’intermediario del tasso d’interesse relativo ad un contratto di mutuo comunicata al cliente pochi giorni prima della data fissata per la stipula del contratto e l’omesso invio preventivo del PIES non inficiano la validità della relativa clausola contrattuale, ma integrano ipotesi di responsabilità precontrattuale che dà diritto al cliente al risarcimento del danno che deve essere provato ai sensi dell’art. 2697 c.c. ”

Esclusa quindi in radice la possibilità di rendere pronuncia costitutiva in applicazione dell’art. 117 TUB, il Collegio di Coordinamento ha comunque ritenuto di respingere il ricorso del cliente non avendo quest’ultimo dato prova, come era suo onere, della sussistenza dei presupposti della responsabilità dell’ente erogante ex art. 2697 c.c..

Collegio di Coordinamento ABF, Decisione, 21 marzo 2019, n. 8049

Antonio Ferraguto – a.ferraguto@lascalaw.com

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