Contratti Bancari

Il recesso del cliente dai contratti bancari dopo il D.Lgs. n. 141/2010: questioni di coordinamento

di G. Mucciarone e A. Sciarrone Alibrandi, in Banca Borsa Titoli di Credito, n. 1/12, pag. 37

Non sempre gli interventi normativi tesi a semplificare una determinata disciplina e/o ad apportare importanti innovazioni, anche al fine di adeguare la normativa interna alle direttive comunitarie, conseguono il risultato sperato; spesso anzi, soprattutto quando gli interventi sono “a macchia di leopardo”, si creano contrasti, anche solo interpretativi, non semplici da risolvere. È il caso delle modifiche apportate dal d.lgs n 141 del 2010 alla disciplina dello ius poenitendi nei contratti bancari e delle questioni di coordinamento che la normativa pone tra le previsioni generali e quelle specifiche, specialmente quelle dettate con riferimento al credito al consumo. Un primo lampante esempio viene fornito dall’art. 125-quater, co. 1 T.U.B., peraltro calco fedele dell’art. 13, paragrafo 1 della direttiva 2008/48/CE, laddove viene prevista espressamente la facoltà di “recesso in ogni momento e senza penalità e senza spese” solo per i contratti di credito al consumo a tempo indeterminato, facoltà alla quale sono invece sottratte le aperture di credito al consumatore in cui “il rimborso delle somme prelevate debba avvenire su richiesta della banca ovvero entro tre mesi dal prelievo”.

Certo, quanto sopra non deve portare a ritenere in maniera affrettata che gli attuali artt. 120-bis e 125-quater escludano la facoltà di “recesso in ogni momento e senza spese” per tutti i contratti bancari a tempo determinato diversi da quelli aventi ad oggetto servizi di pagamento. Anzi, che la regola del recesso gratuito ed in ogni momento, ripetuta nei predetti articoli e nel successivo 126-septies T.U.B. sia da estendere alla generalità dei contratti bancari anche a tempo determinato (ovviamente, non ad esecuzione immediata ed istantanea) si è indotti a ritenerlo se solo si indaga lo scopo ultimo a cui tali norme sono deputate. Peraltro, non avrebbe avuto senso disporre diversamente, essendo già prevista in via generale e di principio la dissolubilità per atto unilaterale dei vincoli in perpetuum.

Il senso delle disposizioni in discorso è da ricercare nei passaggi che proibiscono di addossare al cliente “spese”, nel senso tradizionale del termine (non di corrispettivo) e, quantomeno, di differire la possibilità di esercitare la facoltà di recedere allo spirare di un termine o al verificarsi di un fatto incerto.

Detti limiti, secondo le intenzioni del legislatore (comunitario in primis) hanno la funzione di agevolare l’exit del cliente dal rapporto in essere, al fine di stimolare una maggiore concorrenza con gli istituti di credito; esigenza che non dovrebbe venire meno per i rapporti ad esecuzione istantanea differita, come attesta del resto il chiaro disposto dell’art. 126-septies T.U.B. È proprio sulla base della richiamata disposizione che si fonda anzi il convincimento che il potere di recedere, sempre e gratuitamente, non debba essere limitato al campo dei servizi pagamento ma debba essere esteso ad ogni operazione bancaria ad esecuzione non immediata ed istantanea. Nell’ordinamento, del resto, si rinvengono volta per volta le tipologie contrattuali ove il legislatore ha voluto opporre eccezioni (giustificate o meno) alla regola: è quello che per esempio accade per i mutui ed i depositi a termine.

L’applicazione analogica della regola del recesso gratuito in ogni momento, altresì, non sembra ostacolata nemmeno dalle disposizioni della direttiva 48/2008/CE, fedelmente recepita dal legislatore nazionale, laddove nulla si dice appunto sul recesso dai contratti a tempo determinato, lasciando quindi oggettivamente aperta la questione se il relativo potere spetti al cliente.

Come tuttavia già evidenziato, l’estensione della regola del recesso sempre e senza spese ai contratti a tempo determinato non è illimitata; le due esclusioni più importanti sono costituite, appunto, dai mutui e dai depositi a termine, tipologie contrattuali entrambe accomunate dalla circostanza che il termine per l’adempimento degli obblighi di restituzione del denaro e di corresponsione degli interessi è, di regola, a favore di entrambe le parti (art. 1816 e 1782 c.c.). Se non spetta al cliente il potere, nei mutui, di eseguire il pagamento, e nei depositi, di esigerlo ante diem, neppure può spettargli il potere di recedere in ogni momento dai suddetti rapporti. D’altro canto, pur quando nei mutui sia prevista per il mutuatario la facoltà di estinzione anticipata, tramite la restituzione del capitale ricevuto e la corresponsione dei soli interessi maturati, sono esclusivamente tali atti quelli idonei e sufficienti a far cessare il rapporto; né si vede quale altra pratica utilità, meritevole di protezione, il recesso in quanto tale potrebbe realizzare.

Il ragionamento appena esposto legittima a ritenere che, diversamente dalle tipologie contrattuali richiamate da ultimo, per gli altri rapporti bancari non s’intravedono nell’ordinamento dati contrari all’estensione ad essi della regola del recesso gratuito e in ogni momento. Ciò valga, soprattutto, per le aperture di credito in generale; in queste pattuizioni, di regola, il termine per la restituzione di quanto utilizzato e per la corresponsione degli interessi e altri “accessori” è a beneficio esclusivo del sovvenuto, giusto disposto dell’art. 1843 cod.civ. Muovendo da ciò e considerando altresì che allo stato non sarebbe tutelato neppure l’affidamento che la banca riponesse sulla maturazione di un compenso per la “disponibilità” concessa, forse potrebbe giungersi a ritenere che anche per le aperture di credito a tempo determinato sussisterebbe una facoltà di recesso gratuito anche in difetto di previsioni particolari quali quelle degli artt. 120-bis, 125-quater e 126-septies T.U.B.

Altra eccezione a quella che, quindi, sembra la regola generale, è contenuta nell’art. 122, comma II, T.U.B., laddove si statuisce l’inapplicabilità del recesso senza spese alle aperture di credito in cui il consumatore si impegna ad effettuare il rimborso delle somme messegli a disposizione “su richiesta della banca ovvero entro tre mesi dal prelievo”. La giustificazione sarebbe da individuare nel tenore della norma che spinge ad identificare la figura contrattuale, nel suo connotato di base, con quella di un’apertura di credito con rimborso “a vista”, peraltro inusuale in Italia. La correttezza di una tale identificazione trova conferma nella circostanza che l’apertura di credito con rimborso a vista sia accostabile a quella “con rimborso a tre mesi”; la clausola “a vista”, infatti, rende ben possibile che il credito venga fatto scadere dal creditore a brevissima distanza dalla sua costituzione, attribuendo a lui la facoltà di esigerlo in qualunque momento. L’apertura di credito suddetta, considerata dall’art. 122, comma II, T.U.B., dunque, viene a rispondere ad un assetto di interessi affatto diverso da quello di un’apertura senza termine.

Una diversa lettura solleverebbe legittimi i dubbi di coerenza con riguardo alle scelte in materia di ius poenitendi, in special modo, laddove non sia agevole rinvenire una valida ragione alla privazione del sovvenuto (con le suddette aperture di credito) al diritto al recesso gratuito ed in ogni momento.

Altra spinosa tematica, possibile fonte di insoddisfazione è, infine, la disciplina del corrispettivo del “servizio” (in senso lato) prestato dalla banca, per il caso in cui il cliente abbia esercitato lo ius poenitendi. Anzitutto per la sua diversificazione e, tanto più, in ragione dei contenuti e delle differenze; perché il credito al consumo – a distanza e non; fuori sede e non – viene trattato peggio degli altri finanziamenti al consumatore a distanza e, soprattutto, fuori sede. E perché il credito al consumo e i contratti bancari a distanza sono trattati peggio di tutti i contratti – bancari e non – fuori sede. Per il credito al consumo, infatti, è mantenuto l’obbligo degli interessi sino alla restituzione del capitale (art. 125-ter, comma II, lett. b), soluzione solo simile adottata per tutti i servizi bancari a distanza, ad esclusione proprio del credito al consumo.

Ai dubbi di coerenza inerenti gli statuti dello ius poenitendi si aggiunge quello sulla legittimità della negazione al cliente di tale potere nel caso dell’apertura di credito con rimborso “su richiesta della banca” e di quella con rimborso “entro tre mesi”. E se non si trova una ragione per l’esclusione dello ius poenitendi ex art. 125-ter nelle aperture con rimborso a tre mesi, allora parrebbe doversi ammettere invece, anche per tali contratti, quando conclusi fuori sede o a distanza, lo ius poenitendi delineato dal codice del consumo per questi due generi di ipotesi. Altrimenti alla ingiustificata disparità di trattamento del consumatore sovvenuto con un’apertura con rimborso a tre mesi rispetto agli altri fruitori di credito al consumo, protetti dallo isu variandi ex art. 125-ter, si sommerebbe la non meno illegittima disuguaglianza rispetto agli altri consumatori contraenti a distanza o fuori sede, tutelati dalle due specie di ius poenitendi previste dal codice del consumo.

Restano pertanto ancora vive e attuali le perplessità di coerenza e/o opportunità sollevate dal presente puzzle normativo in materia di recesso del cliente.

(Alessandro Rendina – a.rendina@lascalaw.com)

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