Not in my name: il falsus procurator di società di capitali

Inidoneità dell’attivo, insolvenza garantita?

Il Tribunale di Isernia, con decreto emesso in data 6/11/2019, ha ribadito che la verifica dell’accertamento dello stato di insolvenza di una società in liquidazione vada condotta avuto riguardo agli elementi attivi del patrimonio sociale, e dunque alla loro incapacità ad assicurare l’eguale ed integrale soddisfacimento del ceto creditorio.

Pertanto, quando come nella fattispecie in esame, si sia in presenza di una società in liquidazione, la verifica rimessa al giudice riguarda unicamente la valutazione della consistenza delle attività, poste in raffronto con quella delle passività.

Infatti, dette società  non avendo quale fine quello di operare sul mercato, bensì l’obiettivo esclusivo di provvedere al soddisfacimento dei creditori attraverso la realizzazione di liquidità e risorse necessarie a soddisfare le obbligazioni contratte, non ricadono nel regime di applicazione delle regole previste per le imprese operative, per le quali al contrario assume, invece, rilevanza l’avere disponibilità del credito, di risorse liquide, nonché della facile e tempestiva monetizzazione dei cespiti.

Pertanto, l’accertamento della sussistenza dello stato di liquidazione della società che versi in uno stato di non operatività “di fatto” si traduce unicamente nella verifica dell’obiettiva certezza in ordine all’esistenza e all’entità dell’insolvenza della parte resistente.

Ciò in quanto, non proponendosi come supra evidenziato l’impresa in liquidazione di restare sul mercato, bensì come esclusivo obiettivo quello di provvedere al soddisfacimento dei creditori (previa realizzazione delle attività) e alla distribuzione dell’eventuale residuo tra i soci, non è richiesto che essa disponga, come avviene per la società in piena attività, di credito e di risorse, e quindi di liquidità, necessari per soddisfare le obbligazioni contratte.

In punto, peraltro, la Suprema Corte ha avuto modo di precisare di recente che, la valutazione del giudice ai fini dell’applicazione dell’art. 5 L. Fall. volta ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale e integrale soddisfacimento dei creditori sociali, vada effettuata anche tenendo conto delle concrete possibilità di realizzo e della relativa tempistica, non essendo secondaria la questione dell’esistenza di un ritardo spropositato nella realizzazione del proprio credito (cfr. Cass. n. 18137/2018). E non potendosi, quindi, prescindere dalla valutazione della concretezza e attualità degli stessi.

Infine, l’istanza di fallimento presentata dal creditore, sebbene possa fondarsi su un credito contestato, non può prescindere da un accertamento incidentale, dovendosi in ogni caso appurare la legittimazione del creditore.

Il che non necessariamente si traduce nella necessità che l’istante disponga di un titolo esecutivo né che abbia conseguito un accertamento giudiziale definitivo, ma è sufficiente che questi dia prova di aver condotto una preliminare azione di cognizione, anche in forma monitoria, volta ad accertare giudizialmente il credito.

Ancorché, l’istanza di fallimento non possa tradursi in un espediente per conseguire il soddisfacimento del credito, senza ricorrere ad azioni di cognizione e/o di esecuzione individuali.

Trib. Isernia, 6 novembre 2019

Luigi Cassotta – l.cassotta@lascalaw.com

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