Autoriciclaggio: la capacità dissimulatoria delle operazioni di trasferimento deve essere concreta ed effettiva

Bancarotta: il mancato rinvenimento dei beni non determina l’automatica sottrazione dolosa

Nella bancarotta fraudolenta per distrazione, non può trovare automatica applicazione, nei confronti dell’amministratore apparente, il principio secondo il quale, una volta accertata la presenza di determinati beni nella disponibilità dell’imprenditore fallito, il loro mancato reperimento, in assenza di adeguata giustificazione della destinazione ad essi data, è legittima la presunzione della dolosa sottrazione.

Con la sentenza impugnata, la Corte d’appello territoriale, in parziale riforma della decisione del giudice di primo grado, assolveva l’imputato dai delitti di bancarotta fraudolenta ascrittigli confermando nel resto l’affermazione di responsabilità e rideterminando la pena. In particolare, la Corte d’appello ha ritenuto che l’imputato, in qualità di amministratore di fatto della fallita e, successivamente, di amministratore unico della medesima sino alla data del fallimento, avesse distratto parte del corrispettivo derivante dalla vendita di un bene immobile in favore di società terza, oltre ad aver tenuto le scritture contabili in guisa tale da non consentire la ricostruzione del movimento degli affari e la ricostruzione del patrimonio sociale.

L’imputato proponeva ricorso alla Suprema Corte a mezzo del proprio difensore deducendo tra gli altri, quale motivo di doglianza, che la corte territoriale aveva ritenuto la sussistenza della condotta distrattiva in relazione alle somme percepite dalla vendita dell’immobile e non all’alienazione ex se, con ricostruzione divergente rispetto a quella sostenuta nella sentenza di primo grado, alla stregua della dimostrazione di un effettivo esborso di somme in pagamento della vendita, invece non provato; della partecipazione dell’imputato alla compravendita secondo una scrittura privata contestuale sottoscritta dallo stesso; alla cessione della carica di amministratore unico antecedente alla vendita, ma non comunicata alla Camera di commercio; elementi illogicamente giustificati, in assenza della dimostrazione di esborsi; dell’interesse alla successiva (di oltre un anno dall’atto pubblico) ratifica, da parte del socio unico, della vendita effettuata con atto pubblico dal nuovo amministratore unico; dall’illogica rilevanza conferita all’omessa comunicazione della nomina, gravante sull’amministratore subentrato ed avente efficacia solo dichiarativa, e della contraddittoria ricostruzione della qualità nella quale l’imputato avrebbe commesso il reato.

La Corte suprema riteneva fondata la censura che attiene al criterio di imputazione soggettiva della responsabilità, a titolo di concorso, dell’imputato. Secondo il consolidato insegnamento di legittimità, in tema di bancarotta fraudolenta, i destinatari delle norme di cui agli artt. 216 e 223 L. Fall. vanno individuati sulla base delle concrete funzioni esercitate, non già rapportandosi alle mere qualifiche formali ovvero alla rilevanza degli atti posti in essere in adempimento della qualifica ricoperta.

Invero, in tema di reati fallimentari, l’amministratore di fatto della società fallita è da ritenere gravato dell’intera gamma dei doveri cui è soggetto l’amministratore di diritto, per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, egli assume la penale responsabilità per tutti i comportamenti penalmente rilevanti a lui addebitabili.

Nella delineata prospettiva, la ricostruzione del profilo di amministratore di fatto deve condursi, in ambito penalistico, alla stregua di specifici indicatori, individuati sulla base delle concrete attività dispiegate in riferimento alle società oggetto d’analisi, riconducibili -secondo validate massime di esperienza- ad indici sintomatici quali: la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell’amministratore di diritto e la mancata conoscenza di quest’ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di deleghe in suo favore in fondamentali settori dell’attività di impresa, l’unitaria regia di diversi organismi societari in relazione tra loro.

Il relativo apprezzamento -che si traduce in un accertamento di fatto, sindacabile esclusivamente sotto il profilo della logicità e congruenza della motivazione- non può ritenersi limitato alla fisionomia delineata dal codice a penale delle incriminazioni, che sanzionano una situazione di abuso della relativa posizione, nel più ampio contesto delle ingerenze e degli interessi antigiuridici che ne arricchiscono il ruolo.

La nozione di amministratore di fatto è stata introdotta dall’art. 2639 c.c. e presuppone l’esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri inerenti alla qualifica o alla funzione, da non ricondursi necessariamente, all’esercizio di tutti i poteri tipici dell’organo di gestione, bensì ad una apprezzabile attività di gestione, che sia effettuata in modo occasionale o non episodico. La prova della posizione di amministratore di fatto, esige, pertanto, l’accertamento di elementi che evidenzino l’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualunque fase della sequenza produttiva, organizzativa o commerciale dell’attività sociale, ad esempio i rapporti con i dipendenti, i clienti o i fornitori, ovvero in ogni settore gestionale dell’attività dell’ente, sia quest’ultimo produttivo, amministrativo, aziendale, contrattuale o disciplinare.

In tal senso, la giurisprudenza civile evidenzia come i descritti connotati non implicano “l’esercizio di tutti i poteri propri dell’amministratore di una società, ma richiedono unicamente lo svolgimento di un’apprezzabile attività di gestione in termini non occasionali o episodici”, mentre, in sede penale, rileva piuttosto la funzione di regia e di strategica gestione dell’ente, in violazione del complesso dei doveri posti a presidio dell’interesse dei creditori, dei terzi e del mercato.

Alle predette condizioni, l’amministratore di fatto risponde del reato proprio dell’amministratore di diritto essendo a questo penalmente equiparato, in quanto gravato dell’intera gamma dei doveri cui è soggetto l’amministratore di diritto, per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, egli assume la penale responsabilità per tutti i comportamenti penalmente rilevanti a lui addebitabili.

Diverso è il paradigma – ed il titolo di responsabilità –  dell’extraneus, che risponde, a titolo di concorso nel reato proprio dell’amministratore, di diritto o di fatto, secondo il generale modello di incriminazione delineato dall’art. 110 c.p., in presenza della prestazione di un contributo eziologicamente rilevante e della consapevolezza di contribuire, con altri, alla realizzazione del fatto tipico.

E diverso s’appalesa il relativo standard probatorio, che richiede la puntuale dimostrazione dell’apporto materiale e morale dell’imputato nelle singole fasi della condotta fraudolenta, con la conseguenza per cui gli elementi di prova ritenuti insufficienti per radicare la qualità di amministratore di fatto in capo all’estraneo non possono essere utilizzati come prova presuntiva della sua responsabilità a titolo di concorso esterno nel reato proprio del fallito.

In riferimento ai requisiti del concorso nel reato in ipotesi di dissociazione tra amministrazione di diritto ed amministrazione di fatto, va poi rilevato come mentre con riguardo alla bancarotta fraudolenta documentale per sottrazione o per omessa tenuta in frode ai creditori delle scritture contabili, può ritenersi la responsabilità del soggetto investito solo formalmente dell’amministrazione dell’impresa fallita (cosiddetto “testa di legno”), atteso il diretto e personale obbligo dell’amministratore di diritto di tenere e conservare le suddette scritture, non altrettanto può dirsi con riguardo all’ipotesi della distrazione, relativamente alla quale non può, nei confronti dell’amministratore apparente, trovare automatica applicazione il principio secondo il quale, una volta accertata la presenza di determinati beni nella disponibilità dell’imprenditore fallito, il loro mancato reperimento, in assenza di adeguata giustificazione della destinazione ad essi data, legittima la presunzione della dolosa sottrazione, dal momento che la pur consapevole accettazione del ruolo di amministratore apparente non necessariamente implica la consapevolezza di disegni criminosi nutriti dall’amministratore di fatto.”.

L’amministratore formale risponde del reato, ex art. 40, comma secondo, c.p., quando si ravvisi a suo carico la generica consapevolezza che l’amministratore formale compia una delle condotte indicate nella norma incriminatrice, senza che sia necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi delittuosi, potendosi configurare l’elemento soggettivo sia come dolo diretto, che come dolo eventuale.

La Corte di cassazione provvedeva dunque ad annullare l’impugnata sentenza con rinvio ad altra sezione della Corte territoriale.

Cass., Sez. V Penale, 12 febbraio 2019, n. 6741

Fabrizio Manganiello – f.manganiello@lascalaw.com

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