25.05.2022 Icon

Accesso agli atti ed accesso civico generalizzato negli appalti pubblici

L’istituto dell’accesso civico generalizzato trova applicazione anche per le procedure di esecuzione degli appalti pubblici, fermo restando in ogni caso la verifica di compatibilità del suddetto accesso con le eccezioni di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33/ 2013. Tra questi limiti rientrano proprio “gli interessi economici e commerciali di una persona … giuridica”, dovendosi poi costantemente operare, a tale ultimo riguardo, un adeguato bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza. Tali limiti, tra cui proprio quello alla riservatezza commerciale e industriale, sono certamente più ampi e oggetto di una valutazione a più alto tasso di discrezionalità.

L’interesse concreto, attuale e diretto deve inoltre preesistere all’istanza di accesso e non deve scaturire in esito alla conoscenza dei documenti richiesti con la medesima istanza: l’istanza di accesso, in altre parole, non deve avere finalità esplorative e dunque risultare preordinata, per via di generiche motivazioni, ad un controllo generalizzato dell’attività amministrativa. La posizione sostanziale, in sintesi, “è la causa e il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza”.

Pertanto, i presupposti per avere accesso alla procedura di accesso civico non sussistono in presenza di segreti industriali e commerciali.​​​​​​​

1. Il Caso – Telecom partecipava ad una gara per la banda larga di diversi comuni che veniva tuttavia vinta da Open Fiber. A fronte di alcuni ritardi di quest’ultima nell’esecuzione del contratto, Telecom chiedeva alla stazione appaltante INFRATEL l’accesso agli atti ai sensi della l. n. 241/1990 nonché quello ai sensi del d. lgs. n. 33/2013 (che ha introdotto l’accesso civico), al dichiarato fine di stimolare una eventuale risoluzione contrattuale e dunque lo scorrimento della graduatoria originaria in suo favore. La documentazione richiesta riguardava sia documenti dell’offerta di gara di Open Fiber, sia documenti del successivo contratto stipulato.

La stazione appaltante, anche a seguito di specifica opposizione di Open Fiber, dava solo parziale accesso agli atti richiesti da Telecom, a tutela della riservatezza industriale e commerciale di Open Fiber.

Entrambe le parti proponevano ricorso al TAR, rispettivamente avverso il parziale diniego (Telecom) ed il parziale accesso (Open Fiber).

Il TAR accoglieva il ricorso di quest’ultima, rigettando quello di Telecom perché, quanto all’accesso civico, INFRATEL, in quanto società quotata, è esclusa dal perimetro della normativa sulla trasparenza di cui al d. lgs. 33/2013; quanto alla istanza ex art. 22 l. 241/1990, l’interesse all’accesso difensivo non era stato sufficientemente motivato da Telecom.

Telecom impugnava quindi la sentenza avanti al Consiglio di Stato.

2. La Motivazione – Il Collegio prende le mosse dalla sentenza n. 10/2020 dell’Adunanza Plenaria, la quale ha precisato che è ammissibile la formulazione contestuale dell’istanza di accesso documentale con quella di accesso civico generalizzato e la pretesa ostensiva può essere contestualmente formulata dal privato con riferimento tanto all’una che all’altra forma di accesso.

La prima è inoltre ammissibile anche per la fase esecutiva del rapporto, nelle ipotesi di possibile inadempimento contrattuale, nella misura in cui il privato persegua la possibile risoluzione del contratto del primo classificato, ma a condizione che l’interesse difensivo preesista all’istanza di accesso e non si traduca dunque in una richiesta con mere finalità esplorative. L’accesso civico generalizzato, dal canto suo, trova applicazione anche nella disciplina dei contratti pubblici.

Il Collegio, quindi, rigetta l’appello poiché i presupposti per avere accesso alla procedura di accesso civico non sussistono ove si sia in presenza di segreti industriali e commerciali. Open Fiber ha infatti precisato che l’offerta presentata rivela elementi tecnici ed economici, organizzativi, di competenza ed esperienza tecnico-industriale, comprese quella commerciale e finanziaria, che costituiscono informazioni strategiche e commercialmente sensibili riguardanti la propria attività, unitamente a dati economico-finanziari che integrano informazioni confidenziali e riservate in ordine alle scelte strategiche operate.

Quanto sopra è stato correttamente tenuto in considerazione dalla stazione appaltante, la quale, facendo peraltro applicazione del canone di proporzionalità in base al test del danno (c.d. harm test), ha ritenuto di dare prevalenza alla tutela del know-how industriale e commerciale di Open Fiber.

Da ultimo il Collegio condivide la motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui ha precisato che l’accesso difensivo postula una controversia già sorta o comunque già ipotizzabile nei suoi elementi essenziali, laddove nel caso di specie l’interesse all’accesso sembra rivestire natura meramente esplorativa. 

L’interesse all’accesso è, cioè, generico e non adeguatamente motivato, giacché la presenza di ritardi potrebbe essere giustificata o dar luogo all’irrogazione di penali contrattuali ma non anche, necessariamente, alla risoluzione del contratto.

Cons. Stato, Sez. V, 10 maggio 2022, n. 3642

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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