03.08.2022 Icon

4° Pillola: Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, la Convenzione di moratoria. Il PRO.

Gli Accordi di ristrutturazione dei debiti: la disciplina, in generale

La disciplina strettamente riferita agli Accordi di ristrutturazione è contenuta negli artt. da 57 a 61 e nell’articolo 64 CCII.

Lo strumento degli Accordi di ristrutturazione dei debiti “classico” ha mantenuto nel Codice le proprie principali caratteristiche, con poche modifiche.

Ai sensi dell’articolo 57 CCII gli Accordi di ristrutturazione dei debiti sono conclusi dall’imprenditore, anche non commerciale e diverso dall’imprenditore minore, in stato di crisi o di insolvenza (e qui la prima novità), con i creditori che rappresentino almeno il sessanta per cento dei crediti e sono soggetti ad omologazione ai sensi dell’articolo 48 CCII.

Gli Accordi devono contenere l’indicazione degli elementi del piano economico-finanziario che ne consentono l’esecuzione.

Il piano deve essere redatto secondo le modalità indicate dall’articolo 56 CCII e ad esso devono essere allegati i documenti di cui all’articolo 39 CCII.

Resta invariata la previsione per cui gli Accordi devono essere idonei ad assicurare il pagamento necessariamente integrale dei creditori estranei nei seguenti termini:

a) entro centoventi giorni dall’omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data;

b) entro centoventi giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell’omologazione.

È confermato, infine, che un professionista indipendente attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano nonché l’idoneità dell’Accordo e del piano ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto dei termini di cui sopra.

Per quanto attiene alla forma degli Accordi il Codice nulla ha precisato: i dubbi naturalmente che permangono non riguardano la necessità della forma scritta quanto la necessità o meno dell’autenticazione della sottoscrizione.

In continuità con la previgente legge fallimentare, l’articolo 166, comma 3, lett. e), CCII dispone che: “[…] Non sono soggetti all’azione revocatoria: e) gli atti, i pagamenti e le garanzie su beni del debitore posti in essere in esecuzione del concordato preventivo e dell’accordo di ristrutturazione omologato e in essi indicati, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dal debitore dopo il deposito della domanda di accesso al concordato preventivo o all’accordo di ristrutturazione. L’esclusione opera anche con riguardo all’azione revocatoria ordinaria”.

La rinegoziazione degli Accordi

L’articolo 58 del Codice della Crisi rappresenta una delle principali novità apportate dalla riforma alla disciplina degli Accordi (anche se, a onor del vero, con il D.L. n. 41/2021 la previsione contenuta in tale norma era stata inserita all’articolo 182-bis, comma 8, l.f.): la norma disciplina l’ipotesi in cui si verifichino, dopo il deposito della domanda e prima dell’omologazione o in fase esecutiva, circostanze che impongano di modificare in modo sostanziale il contenuto degli Accordi o del piano.

Vengono previsti e disciplinati due casi:

  1. quello delle modifiche al piano prima della omologazione: in questo caso deve essere rinnovata l’attestazione del professionista indipendente e il debitore deve chiedere il rinnovo delle manifestazioni di consenso ai creditori parti degli accordi. Il rinnovo dell’attestazione è necessario anche in caso di modificazioni sostanziali degli accordi.
  2. quello delle modifiche al piano successive all’omologa: in questo caso l’imprenditore apporta al piano le modifiche idonee ad assicurare l’esecuzione degli Accordi, richiedendo al professionista il rinnovo dell’attestazione. Il Codice prevede che il piano modificato e l’attestazione debbano essere pubblicati nel Registro delle imprese. Della pubblicazione deve essere dato avviso ai creditori a mezzo lettera raccomandata o posta elettronica certificata. Questi, entro trenta giorni dalla ricezione dell’avviso possono proporre opposizione avanti al Tribunale, nelle forme di cui all’articolo 48 CCII.

Effetti degli accordi sui coobbligati e sui soci illimitatamente responsabili

L’articolo 59 CCII disciplina gli effetti degli Accordi di ristrutturazione dei debiti sui coobbligati

e sui soci illimitatamente responsabili (tale disposizione era già stata introdotta con il D.L. n. 118/2021 che aveva modificato l’articolo 182-decies l.f.).

Il primo comma dell’art 59 CCII dispone che ai creditori che hanno concluso gli Accordi di ristrutturazione si applica l’articolo 1239 c.c. per il quale “la remissione accordata al debitore

principale libera i fideiussori. La remissione accordata a uno dei fideiussori non libera gli altri

che per la parte del fideiussore liberato. Tuttavia, se gli altri fideiussori hanno consentito la liberazione, essi rimangono obbligati per l’intero”.

Pertanto, il creditore che ha concluso l’accordo non potrà agire contro i fideiussori per la parte del credito non soddisfatta nell’Accordo di ristrutturazione.

Il secondo comma dell’articolo 59 CCII, invece, rivolgendosi ai creditori non aderenti cui siano estesi gli effetti all’Accordo, dispone che la disciplina di cui all’articolo 1239 c.c. non si applica a quest’ultimi, i quali dunque conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso.

Il terzo comma dell’articolo 59 CCII, in linea con quanto previsto nell’articolo 5 comma 1, lett. d) della legge delega n. 155/2017, estende, salvo patto contrario, l’efficacia dell’Accordo della società ai soci illimitatamente responsabili, i quali, se hanno prestato garanzia, continuano comunque a rispondere per tale diverso titolo, salvo che non sia diversamente previsto nell’Accordo.  Ora la legge estende ai soci illimitatamente responsabili gli effetti dell’accordo di ristrutturazione, salvo patto contrario da raggiungere con i creditori aderenti.

Gli Accordi di ristrutturazione agevolati

L’articolo 60 CCII introduce una nuova forma di Accordi di ristrutturazione, definiti agevolati (disposizione che con il D.L. n. 118/2021 era stata anche già inserita all’articolo 182-novies l.f.).

Si tratta di un Accordo di ristrutturazione che prevede la possibilità di stipulare l’accordo con creditori che rappresentano almeno il trenta per cento dei crediti a condizione che il debitore:

a) non proponga la moratoria dei creditori estranei agli accordi come previsto all’articolo 57

CCII;

b) non abbia richiesto o rinunci a chiedere le misure protettive temporanee.

La possibilità, in determinate condizioni, di estendere gli effetti degli accordi raggiunti con banche ed intermediari finanziari anche a creditori non aderenti ma appartenenti alla medesima categoria viene estesa dal Codice anche a tipologie di creditori diversi da banche  ed intermediari finanziari.

La Convenzione di moratoria

Anche in questo caso, come prescritto nell’articolo 5 comma 1, lett. a) della Legge Delega n. 155/2017, il legislatore della riforma ha esteso a tutti i creditori l’ambito di applicazione dell’istituto, non più limitato alle convenzioni stipulate con banche o intermediari finanziari (disposizione che con il D.L. n. 118/2021 era stata anche già inserita all’articolo 182-octies l.f.).

Il Codice  definisce la convenzione di moratoria conclusa tra un imprenditore, anche non commerciale, e i suoi creditori, come lo strumento diretto a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi e avente ad oggetto la dilazione delle scadenze dei crediti, la rinuncia agli atti o la sospensione delle azioni esecutive e conservative e ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito. In deroga agli articoli 1372 e 1411 c.c., la convenzione è efficace anche nei confronti dei creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria.

Perché si possa raggiungere il predetto scopo occorre che:

– tutti i creditori appartenenti alla categoria siano stati informati dell’avvio delle trattative o

siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede e abbiano ricevuto complete e

aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore

nonché sulla convenzione e i suoi effetti;

– i crediti dei creditori aderenti appartenenti alla categoria rappresentino il 75% di tutti i creditori appartenenti alla categoria, fermo restando che un creditore può essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria;

– vi siano concrete prospettive che i creditori della medesima categoria non aderenti, cui vengono estesi gli effetti della convenzione, possano risultare soddisfatti all’esito della stessa in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale;

– un professionista indipendenteabbia attestato la veridicità dei dati aziendali, l’idoneità della convenzione a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi.

In linea di continuità con la disciplina degli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa è previsto che in nessun caso, per effetto della convenzione, ai creditori della medesima categoria non aderenti possono essere imposti l’esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l’erogazione di nuovi finanziamenti.

È previsto poi, a tutela dei creditori non aderenti, che la convenzione debba essere comunicata, insieme alla relazione del professionista, ai creditori non aderenti mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento o presso il domicilio digitale. Entro trenta giorni dalla comunicazione questi possono proporre opposizione avanti al Tribunale, il quale decide sulle opposizioni in camera di consiglio con sentenza, contro la quale è ammesso reclamo ai sensi dell’articolo 51 CCII.

La transazione su crediti tributari e contributivi

La c.d. transazione fiscale (nella legge fallimentare disciplinata dall’articolo 182-ter l.f.) rappresenta una particolare “procedura transattiva” tra fisco e contribuente.

L’istituto ha ad oggetto la possibilità di pagamento in misura ridotta e/o dilazionata del credito tributario e contributivo privilegiato, oltre che quello chirografario.

In tali casi l’attestazione del professionista indipendente, relativamente ai crediti fiscali e previdenziali, deve inerire anche alla convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale. La norma poi prevede espressamente che tale circostanza dovrà costituire oggetto di specifica valutazione da parte del Tribunale.

Il nuovo articolo 63 CCII disciplina la transazione su crediti tributari e contributivi negli accordi di ristrutturazione e costituisce tendenzialmente la riproposizione dei commi 5 e 6 dell’articolo 182-ter l.f.

Le principali novità sono rappresentate:

  • nella valutazione di convenienza oggetto dell’attestazione e del giudizio del tribunale che non è più riferita genericamente alle alternative concretamente praticabili ma specificamente alla liquidazione giudiziale;
  • nella fissazione di un termine di novanta giorni entro il quale le amministrazioni devono esprimere la propria adesione, allo scopo di agevolare l’applicazione del comma 2-bis dell’articolo 63;
  • nell’introduzione del meccanismo del c.d. cram down fiscale (già introdotto nell’ambito dell’articolo 182-bis l.f. dall’articolo 3, comma 1-bis, lettera b), del D.L. 7 ottobre 2020, n. 125 e modificato dal D.L. 118/21).

Il Codice prevede espressamente che il Tribunale possa omologare gli accordi di ristrutturazione anche in mancanza di adesione da parte del fisco quando ricorrono le due seguenti condizioni:

a) l’adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui agli articoli 57, comma 1 CCII, e 60, comma 1, CCII (cioè le percentuali necessarie per poter concludere un accordo di ristrutturazione ordinario o agevolato);

b) e sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento del fisco è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria.

Il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione (PRO)

Per effetto del recepimento della Direttiva Insolvency ha fatto ingresso nel nostro ordinamento il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione (di seguito anche solo “PRO”), quale nuovo strumento di regolazione della crisi e con il quale il debitore può predisporre un piano volto al soddisfacimento dei creditori, in deroga agli articoli 2740 e 2741 c.c., ossia al principio della par condicio creditorum.

Il presupposto soggettivo

L’articolo 64-bis CCII omette di indicare nello specifico quali siano i soggetti legittimati ad azionare il PRO.

Deve ritenersi però che questo non sia accessibile a tutte le imprese sia per i rinvii che l’articolo 64-bis CCII fa alle norme che disciplinano il concordato preventivo, specie quello in continuità sia perché l’articolo 64-ter, comma 2, CCII stabilisce che l’istante possa convertire, in qualsiasi momento, la domanda originaria in una proposta di concordato preventivo.

Di talchè si ritiene che il PRO sia attivabile esclusivamente dall’imprenditore commerciale, vale a dire l’unico soggetto legittimato a presentare domanda di concordato preventivo.

Presupposto oggettivo

L’articolo 64-bis CCII, prevede che a tale istituto possa accedervi l’imprenditore in stato di crisi o di insolvenza.

Finalità

Tenuto conto dei costanti rinvii alle norme che disciplinano il concordato preventivo in continuità (su tutti gli articoli 94-bis e 109 CCII), si ritiene sia da escludere la possibile finalità esclusivamente liquidatoria del PRO. 

Il procedimento

Il procedimento che conduce all’omologazione è disciplinato dall’articolo 64-bis, comma 2,

CCII e si articola nelle seguenti fasi: i) introduttiva; ii) istruttoria; iii) votazione; iv) omologazione.

Nel corso di detto procedimento potranno inserirsi due diverse parentesi: quella volta all’ottenimento delle misure protettive in pendenza di procedure e quella della conversione in una domanda diretta all’omologazione di un concordato preventivo.

Per quanto attiene alla fase introduttiva, l’articolo 64-bis, comma 2, CCII stabilisce che la domanda assume la forma del ricorso ex articolo 40 CCII al quale dovranno essere allegati:

– il piano;

–  la proposta che dovrà obbligatoriamente prevedere la suddivisione in classi dei creditori

secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei;

– la documentazione di cui all’articolo 39 CCII;

– l’attestazione resa da un professionista indipendente circa la veridicità dei dati aziendali e

la fattibilità del piano (articolo 64-bis, comma 3, CCII).

Il Tribunale dovrà accertare la ritualità della proposta e la correttezza dei criteri di formazione delle classi.

Se la verifica ha avuto esito positivo, il Tribunale si pronuncerà con decreto tramite il quale:

i) nomina il giudice delegato; ii) nomina o conferma il commissario giudiziale; iii) fissa la data

inziale e finale per l’espressione del voto dei creditori (articolo 47, comma 1, lett. c, CCII); iv) fissa il termine perentorio, non superiore a quindici giorni, entro il quale il debitore dovrà depositare in cancelleria la somma dovuta a titolo di spese di procedura (articolo 47, comma 1, lett. d, CCII).

Per quanto attiene la fase di votazione, la disciplina in esame rinvia agli articoli 107, 108, 109, comma 5, 6 e 7, 110 e 111 CCII, specificando, stante l’obbligo di suddivisione in classi, che in ciascuna classe la proposta è approvata se è conseguita la maggioranza dei crediti ammessi al voto oppure, in mancanza, se hanno votato favorevolmente i due terzi dei creditori votanti, purché abbiano votato i creditori titolari di almeno la metà del totale dei crediti della medesima classe.

Sempre ai fini delle operazioni di voto la norma precisa che i creditori muniti di diritto di prelazione non votano se soddisfatti in denaro, integralmente, entro centottanta giorni dall’omologazione, e purché la garanzia reale che assiste il credito ipotecario o pignoratizio resti ferma fino alla liquidazione, funzionale al loro pagamento, dei beni e diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. Nel caso di crediti assistiti dal privilegio di cui all’articolo 2751-bis, n. 1, c.c., il termine di cui al periodo precedente è di trenta giorni. Se infine non ricorrono le condizioni di cui ai periodi precedenti, i creditori muniti di diritto di prelazione votano e, per la parte incapiente, sono inseriti in una classe distinta.

Il Tribunale, accertato il raggiungimento delle maggioranze richieste ex lege, disporrà dunque l’omologazione del piano.

Nel caso in cui non venisse raggiunto il quorum prescritto, il Tribunale dovrà rigettare la richiesta di omologa.

Ai sensi dell’articolo 64-ter, comma 1, CCII se il piano di ristrutturazione non è approvato da

tutte le classi, secondo quanto risulta dalla relazione depositata ai sensi dell’articolo 110 CCII, il debitore, entro quindici giorni dalla data del deposito della relazione medesima, se ritiene di avere ottenuto l’approvazione di tutte le classi, può chiedere al Tribunale di effettuare un “riconteggio”, affinché accerti l’esito della votazione e eventualmente omologhi il piano di ristrutturazione.

Effetti

Per quanto attiene agli effetti della domanda di omologa del PRO, questi si spiegano sia nei

confronti del debitore che nei confronti dei creditori.

Lato debitore si segnala che egli non subisce alcun spossessamento, nemmeno nella forma

attenuata.

Lato creditori si segnala, invece, che è prevista, considerato il richiamo all’articolo 46, comma 4 CCII, la prededucibilità dei crediti sorti in costanza di procedura.

Inoltre, viene inibita ai creditori, stante il richiamo all’articolo 46, comma 5, CCII, la possibilità

di acquisire diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti e viene prevista

l’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni antecedenti la data di pubblicazione della domanda nel registro.

Infine, l’articolo 64-quater, CCII disciplina la possibilità di conversione del piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione in concordato preventivo.

La norma prevede che in caso di mancata approvazione da parte di tutte le classi oppure qualora uno dei creditori eccepisca il difetto di convenienza nelle osservazioni formulate ai sensi dell’articolo 107, comma 4, CCII, il debitore può modificare la domanda originaria, formulando una proposta di concordato.

In ogni caso è previsto che, al di là della fattispecie di cui sopra, il debitore può modificare la domanda originaria, formulando la proposta di concordato, in qualsiasi momento ma, in questo caso, i termini per l’approvazione della proposta sono dimidiati e la memoria di modifica è soggetta alla pubblicità nel Registro delle imprese.

Infine, l’ultimo comma dell’articolo 64-quater CCII, prevede anche l’ipotesi inversa, ossia che l’imprenditore che ha originariamente depositato domanda di ammissione al concordato preventivo possa formulare istanza per l’omologazione del piano di ristrutturazione

Tuttavia, in questo caso, opera un limite: non devono essere iniziate le operazioni di voto.

Autore Luciana Cipolla

Partner

Milano

l.cipolla@lascalaw.com

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