13.07.2022 Icon

1° Pillola: La composizione negoziata della crisi d’impresa

  1. Caratteristiche essenziali

Come noto, la composizione negoziata, introdotta per effetto del D.L. n. 118/2021 poi convertito in L. n. 147/2021, è confluita ora nel Codice andando a sostituire la disciplina dell’allerta.

La composizione negoziata ha carattere:

– riservato e confidenziale;

– negoziale;

– non avente natura concorsuale;

– attivabile su base volontaria dal solo imprenditore.

Proprio per queste sue caratteristiche:

– non sono previste forme di pubblicità (salvo che l’imprenditore chieda l’applicazione di misure protettive o di essere esonerato dagli obblighi di ricapitalizzazione);

– non trova applicazione il principio della par condicio creditorum;

– l’imprenditore non subisce alcuno spossessamento e può compiere atti di ordinaria e straordinaria amministrazione.

Di talchè la composizione negoziata potrebbe avviarsi e concludersi senza che terzi (estranei alle trattative) o addirittura alcuni creditori (non chiamati al tavolo delle trattative in quanto non strategici) ne siano venuti a conoscenza.

  • Presupposti

Si tratta di uno strumento accessibile a 

  • l’imprenditore commerciale
  • l’imprenditore agricolo;
  • senza limiti dimensionali (piccole e grandi imprese);
  • iscritti in Camera di Commercio;
  • in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico tali da rendere probabile l’insolvenza;
  • a condizione che vi siano prospettive di risanamento (non potendo quindi essere perseguite finalità meramente liquidatorie).

L’accesso alla composizione negoziata è subordinato ad una serie di condizioni:

1) non deve risultare pendente un procedimento volto all’omologa di un concordato preventivo, ivi compreso quello c.d. “in bianco”, o di un accordo di ristrutturazione. Nel caso di imprenditore sottosoglia non deve essere stata depositata una domanda diretta all’omologa di un concordato minore;

2) l’imprenditore, se ha rinunciato a una delle domande di cui sopra, deve attendere quattro mesi prima di presentare l’istanza di nomina dell’esperto.

  • Come si articola la composizione negoziata

La composizione negoziata si sviluppa in 4 fasi:

  1. preapertura; l’istanza di nomina dell’esperto (i.e. accesso alla composizione negoziata) viene presentata tramite la piattaforma telematica unitamente ad una corposa documentazione tra cui spiccano “un progetto di piano di risanamento redatto secondo le indicazioni della lista di controllo di cui all’articolo 13, comma 2, e una relazione chiara e sintetica sull’attività in concreto esercitata recante un piano finanziario per i successivi sei mesi e le iniziative che intende adottare”. La mole della documentazione da produrre indica chiaramente che, ai fini della funzionalità del percorso, il debitore deve accedere allo stesso previa adeguata preparazione.

 È compito del segretario della camera di commercio che riceve l’istanza di nomina comunicarla entro due giorni alla commissione unitamente a una nota sintetica contenente l’indicazione del volume d’affari, del numero dei dipendenti e del settore in cui opera l’impresa istante.

Non vi sono particolari novità in tema di procedimento di nomina dell’esperto rispetto al decreto n. 118/2021 se non la previsione secondo cui il segretario della camera di commercio che ha ricevuto l’istanza se ne ravvisa l’incompletezza invita l’imprenditore a integrare le informazioni o la documentazione mancante entro un termine di trenta giorni, decorso inutilmente il quale l’istanza non è esaminata e l’imprenditore può riproporla.

Il creditore potrà accedere alla piattaforma telematica nazionale e inserire al suo interno le informazioni sulla  propria posizione creditoria e i dati eventualmente richiesti dall’esperto. Del pari i creditori accedono ai documenti e alle informazioni inserite nella piattaforma dall’imprenditore al momento della presentazione dell’istanza o nel corso delle trattative.

  • apertura / archiviazione; l’esperto deve comunicare all’imprenditore l’accettazione della propria nomina. In caso di diniego, ne dà notizia riservata al soggetto che l’ha nominato affinché provveda alla sua sostituzione .

3) trattative; l’esperto accetta l’incarico e dà il via ai tavoli dei negoziati se ritiene concrete le prospettive di risanamento. Qualora, invece, non dovesse ravvisare alcuna possibilità di ripresa ne darà notizia all’imprenditore e al segretario generale della Camera di Commercio che disporrà l’archiviazione della procedura.

4) chiusura; l’esperto redige una relazione finale e ne trasmette copia al segretario generale della Camera di Commercio per l’archiviazione.

CCII COMMENTO

La durata della composizione negoziata è di centottanta giorni che decorrono dalla data di accettazione dell’incarico da parte dell’esperto, prorogabile di altri centottanta giorni a condizione che tutte le parti interessante alle trattative lo richiedano e l’esperto presti il proprio consenso.

La proroga viene altresì concessa nel caso in cui la prosecuzione dell’incarico da parte dell’esperto sia resa necessaria dal fatto che l’imprenditore si sia rivolto al Tribunale chiedendo:

a) la conferma delle misure protettive;

b) l’autorizzazione contrarre finanziamenti prededucibili;

c) l’autorizzazione a trasferire l’azienda senza gli effetti dell’art. 250, c.c.

CCII COMMENTO

  • Gli obblighi delle parti nella composizione negoziata

Per effetto dell’apertura della composizione negoziata si profilano precisi obblighi in capo a tutti i soggetti coinvolti.

Innanzitutto, come principio generale, Durante le trattative le parti si comportano secondo buona fede e correttezza” (art. 4)

In particolare:

IL DEBITORE

“Il debitore ha il dovere di illustrare la propria situazione  in modo completo e trasparente fornendo tutte le informazioni necessarie e appropriate rispetto alle trattative avviate, anche nella composizione negoziata, e allo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza prescelto” (art. 4, comma 2).

“l’imprenditore ha il dovere di rappresentare la propria situazione all’esperto, ai creditori e agli altri soggetti interessati in modo completo e trasparente e di gestire il patrimonio e l’impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori” (art. 16, comma 4).

I CREDITORI E LE PARTI INTERESSATE

“I creditori hanno il dovere di collaborare lealmente con il debitore, con l’eperto nella composizione negoziata e con gli organi nominati dall’autorità giudiziaria e amministrativa e di rispettare l’obbligo di riservatezza sulla situazione del debitore, sulle iniziative da questi  e sulle informazioni acquisite” (art. 4, comma 4).

“Tutte le parti coinvolte nelle trattative hanno il dovere di collaborare lealmente e in modo sollecito con l’imprenditore e con l’esperto e rispettano l’obbligo di riservatezza sulla situazione dell’imprenditore, sulle iniziative da questi assunte o programmate e sulle informazioni acquisite nel corso delle trattative. Le medesime parti danno riscontro alle proposte e alle richieste che ricevono durante le trattative con risposta tempestiva e motivata” (art. 16, comma 6).

BANCHE, INTERMEDIARI FINANZIARI, MANDATARI E CESSIONARI.

Le banche, gli intermediari finanziari, i loro mandatari e i cessionari dei crediti devono partecipare alle trattative in modo attivo ed informato.

Inoltre, a tutela dell’imprenditore, viene precisato che l’accesso alla composizione negoziata non può costituire – di per sé – motivo di sospensione e revoca degli affidamenti.

Tuttavia, è previsto che la sospensione o la revoca degli affidamenti possono essere disposte dalla Banca se richiesto dalla disciplina di vigilanza prudenziale. In tal caso la Banca dovrà inviare una comunicazione motivata all’imprenditore che dia conto delle ragioni della decisione assunta (art. 16, comma 5).

Con riguardo al termine “affidamenti” deve ritenersi che esso comprenda ogni forma di rapporto in forza del quale la banca abbia erogato credito all’impresa o, comunque, l’abbia finanziata e, per effetto del quale, quest’ultima si trova esposta all’obbligo di rimborso. Deve trattarsi di rapporti bancari caratterizzati da una causa creditizia. Rientrano, dunque, nella definizione tutte le linee di credito che possono interessare il sostegno finanziario dell’impresa, a prescindere dalla forma che possono assumere (es. fidi di cassa, fidi di firma, linee di credito semplici e quelle rotative).

La possibilità di sospendere gli affidamenti e di revocarli deve considerarsi legittima per cause non strettamente dipendenti dalla richiesta di accesso alla composizione negoziata (es. inadempimenti pregressi; stato di insolvenza conclamato; venir meno di garanzie originarie, etc.).

Inoltre, la norma chiarisce che la sospensione o la revoca degli affidamenti possono essere disposte dalla Banca se richiesto dalla disciplina di vigilanza prudenziale. In tal caso la Banca dovrà inviare una motivata comunicazione all’imprenditore che dia conto delle ragioni della decisione assunta.

L’ESPERTO

L’esperto è terzo rispetto a tutte le parti e opera in modo professionale, riservato, imparziale e indipendente. Nell’espletamento dell’incarico può chiedere all’imprenditore e ai creditori tutte le informazioni utili o necessarie e può avvalersi di soggetti dotati di specifica competenza, anche nel settore economico in cui opera l’imprenditore, e di un revisore legale, non legati all’impresa o ad altre parti interessate all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale”.

L’esperto non può assumere più di due incarichi contemporaneamente.

5. Le misure protettive

La disciplina delle misure protettive e cautelari ricalca quella del D.L. n. 118/2021 con alcune differenze.

Per effetto del mero deposito dell’istanza di nomina dell’esperto non trova applicazione in favore dell’imprenditore alcuna misura protettiva.

Nel caso in cui l’imprenditore ritenesse opportuno beneficiare delle misure protettive potrà farne richiesta contestualmente al deposito dell’istanza di nomina dell’esperto o in un momento successivo con le modalità di cui all’articolo 17, comma 1, CCII. 

Le misure protettive troveranno applicazione immediata, a condizione che l’istanza venga pubblicata in Camera di Commercio unitamente all’accettazione dell’Esperto. Le misure protettive poi dovranno essere confermate dall’autorità giudiziaria. 

La richiesta può anche essere selettiva e quindi limitata a determinate iniziative intraprese dai creditori o a determinati creditori o categorie di creditori.

CCII COMMENTO

Dal giorno della sua pubblicazione si producono gli effetti tipici delle misure protettive, consistenti nel divieto di acquisire diritti di prelazione (se non concordati con l’imprenditore) e in quello imposto ai creditori di non promuovere o proseguire azioni esecutive individuali.

La norma chiarisce che di regola le misure protettive hanno efficacia erga omnes, salvo che l’imprenditore chieda la loro applicazione nei confronti di determinati creditori o di un solo creditore.

L’unica misura protettiva che non richiede la ratifica da parte del Tribunale è quella consistente nel divieto di pronunciare la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale.

Ancora, coerentemente con i principi di diritto euro-unitario, le misure protettive non possono interessare i diritti di credito dei lavoratori.

La norma poi specifica che i creditori nei cui confronti operano le misure protettive non possono, unilateralmente, rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento di crediti anteriori rispetto alla pubblicazione dell’istanza. Tuttavia, è previsto che i creditori nei cui confronti operano le misure protettive possono sospendere l’adempimento dei contratti pendenti dalla pubblicazione dell’istanza di cui al comma 1 fino alla conferma (giudiziale prevista dall’art. 19 CCII) delle misure richieste.

L’istanza di conferma o modifica delle misure protettive deve essere presentata entro il giorno successivo alla pubblicazione dell’istanza con cui viene chiesta l’applicazione delle misure protettive.

Viene imposto all’imprenditore di chiedere la pubblicazione sul Registro delle imprese del numero r.g. del procedimento, pena l’inefficacia delle misure medesime.

Viene confermata la cessazione degli affetti protettivi se il tribunale non fissa tempestivamente l’udienza ma viene aggiunto che l’istanza può essere ripresentata, sempreché, può criticamente osservarsi, nel frattempo, cessata la sospensione della possibilità di aprire la liquidazione giudiziale, il tribunale non abbia provveduto in tal senso.

Il procedimento si sviluppa nel contraddittorio tra le parti e si conclude con ordinanza, soggetta anch’essa alla pubblicazione nel Registro delle imprese.

La durata delle misure protettive può essere compresa tra i trenta ed i centoventi giorni.

È ammessa una proroga, ma la durata delle misure protettive non può superare complessivamente i duecentoquaranta giorni.

In caso di revoca o cessazione delle misure protettive, il divieto di acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore viene meno a far data dalla revoca o dalla cessazione delle misure protettive.

Quanto all’istruttoria da parte del tribunale, si precisa che l’esperto non deve solo essere sentito ma deve essere chiamato a esprimere il proprio parere sulla funzionalità delle misure richieste ad assicurare il buon esito delle trattative e che possono essere sentiti i primi dieci creditori per ammontare, mentre, quanto ai poteri del tribunale, viene esclusa la necessità della preventiva istanza del debitore perché il giudice possa limitare le misure a determinate iniziative intraprese o a determinati creditori o categorie di creditori.

In tema di proroga, si precisa che non può essere concessa se il centro degli interessi principali dell’impresa è stato trasferito da un altro Stato membro nei tre mesi precedenti alla formulazione della richiesta di misure.

6. La gestione dell’impresa e le autorizzazioni del tribunale

Come già precisato, la composizione negoziata non è una procedura concorsuale.

Per questa ragione, non trovando applicazione il principio della par condicio creditorum, all’imprenditore non viene inibita la possibilità di effettuare singoli pagamenti.

In aggiunta, l’imprenditore non subisce alcuno spossessamento, anzi egli può compiere atti di straordinaria amministrazione.

CCII COMMENTO

L’imprenditore informa preventivamente l’esperto, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria

amministrazione nonché dell’esecuzione di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento. L’esperto, quando ritiene che l’atto può arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, lo segnala per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo.

Se, nonostante la segnalazione, l’atto viene compiuto, l’imprenditore ne informa immediatamente l’esperto il quale, nei successivi dieci giorni, può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese. Quando l’atto compiuto pregiudica gli interessi dei creditori, l’iscrizione è obbligatoria.

Quando sono state concesse misure protettive o cautelari l’esperto, potrà attivare il procedimento volto alla loro revoca.

Oltre al caso in cui venga chiesta la conferma delle misure protettive, il coinvolgimento del Tribunale è previsto anche nel caso in cui l’imprenditore chieda di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili o a trasferire l’azienda senza che trovi applicazione l’art. 2560, c.c.

CCII COMMENTO

L’art. 17, co. 5, CCII contempla anche l’ipotesi di una possibile rinegoziazione dei contratti. L’esperto può infatti invitare le parti a rideterminare, secondo buona fede, il contenuto dei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa o se è alterato l’equilibrio del rapporto in ragione di circostanze sopravvenute.

Tuttavia, qualora le parti non dovessero addivenire ad un accordo, non potranno rivolgersi al Tribunale (a differenza di quanto era previsto nella disciplina originaria della composizione negoziata di cui al D.L. n. 118/21 che all’art. 10, co. 2 prevedeva la possibilità di ricorrere al Tribunale per la rinegoziazione di contratti la cui esecuzione era divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia da Covid-19).

La norma parla di contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita. Pertanto, con specifico riguardo alla operatività bancaria, nella specie dei contratti rideterminabili possono rientrare tutte le tipologie di contratti di apertura di credito, tra cui le linee autoliquidati comuni nell’operatività delle imprese, ma anche i contratti di mutuo, riferendosi la norma in modo espresso anche ai contratti ad esecuzione differita.

7. I possibili esiti

Il nuovo art. 23 che riproduce l’art. 11 del D.L. n. 118/2021 presenta modifiche solo formali in quanto i possibili esiti sono raggruppati in due commi (e non più in tre) a seconda che si tratti o no di soluzioni concordate.

Nel primo comma sono elencati:

– il contratto idoneo ad assicurare la continuità aziendale almeno per un biennio;

– la convenzione di moratoria, con una formulazione che chiarisce che si applica in toto la disciplina di cui all’art. 62;

– l’accordo sottoscritto dal debitore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti di esenzione dalla revocatoria e dal rischio penale con la precisazione che con la sottoscrizione l’esperto dà atto che il piano di risanamento appare coerente con la regolazione delle crisi o dell’insolvenza (precisazione, può rilevarsi, che, se intesa come esclusione di ogni valore di attestazione di fattibilità del piano nella sottoscrizione dell’esperto, rischia di rendere l’accordo molto meno sicuro del piano attestato in caso di contestazione da parte del curatore della eventuale liquidazione giudiziale).

Il secondo comma invece comprende le ipotesi in cui non rileva se la soluzione sia o no frutto di trattativa:

– il piano attestato di risanamento;

– la domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti nelle sue diverse declinazioni, con la precisazione che se si tratta di accordo ad efficacia estesa ed è frutto di accordo la percentuale del 75% per l’estensione ai non aderenti e ridotta al 60%;

– il concordato semplificato liquidatorio;

– le procedure di regolazione della crisi disciplinate dal codice e le procedure di amministrazione straordinaria di cui al D.Lgs. n. 270/1999 e D.L. 347/2003;

– per l’imprenditore agricolo si prevede che possa accedere alle procedure di concordato minore e di liquidazione controllata (anche se sopra soglia), al concordato semplificato liquidatorio e agli accordi di ristrutturazione dei debiti.

8. La conservazione degli effetti

Al precipuo fine di incentivare il ricorso allo strumento in commento, viene prevista l’esenzione dalla revocatoria nell’ambito della liquidazione giudiziale dei finanziamenti prededucibili autorizzati dal Tribunale e dei pagamenti, atti, garanzie posti in essere dal debitore nel corso delle trattative.

9. Le imprese sotto soglia

Quanto all’art. 25 quater relativo alle imprese sotto soglia si deve segnalare, rispetto alla formulazione dell’art. 17 del D.L. n. 118/2021, che non è più prevista, come alternativa alla richiesta di nomina dell’esperto da rivolgersi al segretario della camera di commercio nel cui ambito territoriale si trova la sede dell’impresa, la richiesta all’organismo di composizione della crisi il cui intervento poneva non pochi dubbi. Pare invece un errore il fatto che, nel comma 7, si faccia riferimento alla possibilità che l’OCC liquidi il compenso, mentre ovviamente tale compito spetta solo al segretario che effettua la nomina.

Anche per le imprese sotto soglia vengono previsti due distinti elenchi con riguardo all’esito delle trattative, a seconda che si sia raggiunto o meno l’accordo.

Nella prossima Pillola esamineremo il concordato semplificato per il quale, Vi anticipo, non sono state previste grandi novità rispetto a quanto già definito nel D.L. n. 118/2021.

A presto

Luciana Cipolla

Autore Luciana Cipolla

Partner

Milano

l.cipolla@lascalaw.com

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