Il prezzo del consenso

Il consenso al trattamento dati per comunicazioni commerciali può essere chiesto come legittimo corrispettivo per accedere a servizi di altro genere.

Questo è quello che si evince dalla lettura che la Corte di Cassazione nella decisione in commento fa dell’art. 23 del Codice Privacy (D.Lgs. 196/2003). Tale disposizione, non diversamente dal più recente art. 4, punto 11, del Regolamento (UE) 2016/679, prevede che «Il consenso è validamente prestato solo se è espresso liberamente e specificamente in riferimento ad un trattamento chiaramente individuato, se è documentato per iscritto, e se sono state rese all’interessato le informazioni di cui all’articolo 13» (enfasi aggiunta).

Fino a ieri, l’endiadi «liberamente e specificamente» è stata sempre interpretata in modo restrittivo, complice soprattutto l’opinione del Garante per la protezione dei dati personali espressa nella «Linee Guida in materia di attività promozionale e contrasto allo spam» del 4 luglio 2013 [doc. web n. 2542348]:

«Il consenso del contraente per l´attività promozionale deve intendersi libero quando non è preimpostato e non risulta – anche solo implicitamente in via di fatto – obbligatorio per poter fruire del prodotto o servizio fornito dal titolare del trattamento» (par. 2.6, secondo capoverso).

Sulla base di ciò, numerosi sono stati i provvedimenti con cui il Garante ha ravvisato ipotesi di trattamenti illegittimi e comminato sanzioni, non prima di aver ordinato sempre ai fornitori dei servizi della società dell’informazione di predisporre modalità di raccolta del consenso per comunicazioni commerciali che lo rendano autonomo e indipendente da quello chiesto per la fruizione del servizio principale (es.: newsletter).

Oggi la Corte ci dice invece che una corretta lettura dell’art. 23 del Codice Privacy consente senza dubbio di condizionare la fornitura di un servizio al trattamento di dati personali per invio di pubblicità.

Più in particolare la Cassazione, pur richiamando il comma 4 dell’articolo 7 del Regolamento (UE) 2016/679, secondo il quale «Nel valutare se il consenso sia stato liberamente prestato, si deve tenere nella massima considerazione l’eventualità, tra le altre, che l’esecuzione di un contratto, compresa la prestazione di un servizio, sia condizionata alla prestazione del consenso al trattamento di dati personali non necessario all’esecuzione di tale contratto», ritiene che tale «massima considerazione» non debba necessariamente comportare che il consenso non è libero ogni volta che non sia necessario all’esecuzione del contratto. Il difetto di libertà, invero, proseguono i giudici, sussiste solo quando la prestazione offerta – quella, per così dire, principiale, condizionata all’invio di pubblicità – sia ad un tempo infungibile ed irrinunciabile per l’interessato:

«Nulla, infatti, impedisce al gestore del sito — beninteso, si ripete, in un caso come quello in questione, concernente un servizio né infungibile, né irrinunciabile —, di negare il servizio offerto a chi non si presti a ricevere messaggi promozionali, mentre ciò che gli è interdetto è utilizzare i dati personali per somministrare o far somministrare informazioni pubblicitarie a colui che non abbia effettivamente manifestato la volontà di riceverli. Insomma, l’ordinamento non vieta lo scambio di dati personali, ma esige tuttavia che tale scambio sia frutto di un consenso pieno ed in nessun modo coartato».

Secondo i giudici, quindi, la prestazione di un qualsivoglia servizio (purché fungibile e rinunciabile) può essere condizionata al rilascio del consenso al trattamento dei dati personali del cliente per fini promozionali. Consenso che, per ciò solo, non può dirsi coartato, e quindi in contrasto con il principio di libertà dell’art. 23 del Codice Privacy. L’utente, infatti, è pur sempre libero di scegliere se ricevere o meno il servizio principale ancorché condizionato dal ricevimento di informazioni commerciali.

Ciò non di meno, il consenso deve essere prestato in modo specifico e supportato da idonea informativa, e quindi singolarmente prestato in riferimento a ciascun effetto ulteriore rispetto alla prestazione del servizio principale.

«È dunque senz’altro da escludere che il consenso possa dirsi specificamente, e dunque anche liberamente, prestato in un’ipotesi in cui, ove gli effetti del consenso non siano indicati con completezza  accanto ad una specifica “spunta” apposta sulla relativa casella di  una pagina Web, ma siano invece descritti in altra pagina Web linkata alla prima, non vi sia contezza che l’interessato abbia consultato detta altra pagina, apponendo nuovamente una diversa “spunta” finalizzata a manifestare il suo consenso».

Il consenso deve pertanto essere singolarmente ed inequivocabilmente prestato in riferimento all’invio di pubblicità. Esso inoltre deve essere specifico, cioè prestato con separata spunta in corrispondenze dell’«indicazione dei settori merceologici o dei servizi cui i messaggi pubblicitari saranno riferiti».

Alla luce dei principi appena espressi, il ricorso in Cassazione del Garante ha sì trovato accoglimento nel caso di specie, ma per il solo fatto che la resistente AD SPRAY S.r.l. non aveva raccolto il consenso per finalità pubblicitarie in modo corretto (specifico, anche per settore merceologico oggetto di promozione) e non perché aveva posto tale consenso come condizione per l’invio della newsletter informativa, circostanza invece ritenuta legittima. Il Garante quindi “vince”, ma al prezzo di riconsiderare la sua interpretazione storica dell’art. 23 del Codice Privacy e, d’ora in poi, di cambiare orientamento.

Considerazioni conclusive.

La decisione in commento è già destinataria di diverse critiche in rete e vedremo che seguito avrà nelle aule di tribunale e in auspicate note di chiarimento del Garante. Non pare tuttavia che la logica sottesa alla sentenza sia infondata. Non si vede perché chi legge un quotidiano gratuito quando viaggia in metrò debba imbattersi in annunci pubblicitari quasi in ogni pagina e invece chi si abbona ad una newsletter non debba essere “disturbato” da comunicazioni commerciali di terzi inserzionisti, posto che sia nel primo che nel secondo caso di può rinunciare all’offerta di servizio.

Peraltro, il discorso sulla mercificazione dei dati personali sta diventando sempre più attuale e non è escluso che, fermo restando sempre i diritti fondamentali dell’individuo e i principi di controllo e revoca del consenso, in futuro essi assumano una connotazione sempre più patrimonialistica. Se i dati personali sono l’oro della società dell’informazione e se rappresentano un capitale il cui impiego dovrebbe essere fonte di remunerazione dei soggetti interessati (così credono le frange più progressiste), occorre allora anche trarre la logica conseguenza che come tali essi possono rappresentare il prezzo che qualcuno può legittimamente chiedere per fornire servizi.

Un solo aspetto lascia l’amaro in bocca in questa sentenza: quali sarebbero per la Cassazione i servizi infungibili e irrinunciabili la cui prestazione non può essere condizionata al consenso per pubblicità? Su questo punto maggiore chiarezza non avrebbe guastato.

Cass., Sez. I Civ., 2 luglio 2018, n.17278

Francesco Rampone – f.rampone@lascalaw.com

© RIPRODUZIONE RISERVATA

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