Ordine di esibizione? No grazie!

Legittima la mancata esibizione da parte della Banca di documentazione antecedente all’ultimo decennio: il rifiuto di ottemperare all’ordine di esibizione, ove giustificato da circostanze impeditive, non costituisce un comportamento dal quale il Giudice può trarre argomenti di prova ex art. 116 cpc.

Questo uno dei principi espressi dal Tribunale di Roma con la sentenza n. 7364 del 10 aprile 2018, che, nell’affrontare il tema dell’onere della prova in materia di indebito, ritiene legittima, ove giustificata, l’inottemperanza, da parte della Banca, all’ordine di esibizione ex art. 210 c..c., sancendo, altresì, che il detto ordine non può colmare eventuali carenze probatorie e deve essere tenuto distinto dalla produzione in giudizio dei documenti di cui la parte è onerata ex art. 2697 c.c..

Nel caso sottoposto al suo esame – nell’ambito del quale due clienti correntisti della banca convenuta lamentavano la indebita ed illegittima applicazione di interessi anatocistici e superiori al tasso soglia usura – il Giudicante, preso atto della incompletezza e frammentarietà della documentazione acquisita in giudizio, ha valutato negativamente il mancato deposito, da parte degli attori, di tutti gli estratti conto relativi ai rapporti di conto corrente contestati. Ciò sulla scorta del principio espresso dalla Suprema Corte, con sentenza n. 20693 del 13.10.2016 e, recentemente, con ordinanza n. 4372 del 22.02.2018, secondo il quale il correntista, che agisca per la ripetizione di indebito, ha l’onere di documentare l’andamento del rapporto producendo tutti gli estratti conto.

Secondo il Tribunale, infatti, tale onere non può essere temperato dall’ordine di esibizione disposto in giudizio, tenuto conto, peraltro, che la parte onerata – ove sussistenti circostanze impeditive – può legittimamente rifiutare la disposta esibizione.

Al riguardo, il Giudice è chiaro nell’affermare che “il rifiuto dell’esibizione può, pertanto, costituire esclusivamente un comportamento dal quale il giudice può desumere argomenti di prova ex art. 116, secondo comma, c.p.c., ma, a tal fine, ove sia stato giustificato dalla parte destinataria del relativo ordine con la deduzione di circostanze impeditive, la controparte interessata ha l’onere di provare la perdurante possibilità di produzione in giudizio della documentazione richiesta (cfr. Cass. n. 188833 del 10 dicembre 2003; n. 7289 del 6 dicembre 1983)”.

Il Tribunale, sul punto, dopo avere precisato che “l’ordine di esibizione di documenti non è suscettibile di esecuzione forzata”, chiarisce, in maniera netta, che lo stesso “non può essere considerato in funzione sostitutiva dell’onere probatorio, né l’istanza di parte, cui è subordinata la possibilità di emissione del provvedimento, può avere un effetto modificativo dell’incombenza legale derivante dall’applicazione del ridetto art. 2697 c.c. Peraltro, non può dimenticarsi che –ai sensi del citato comma 4 dell’art. 119 TUB-la BANCA può ritenersi legittimata a non conservare per oltre un decennio la documentazione legata al conto e quindi a non dare seguito all’ordine di esibizione per gli estratti precedenti al detto periodo”.

La conseguenza che da ciò ne deriva è indiscutibile: “la mancata esibizione da parte della BANCA di documentazione, peraltro antecedente all’ultimo decennio, non può comportare alcuna inversione in ordine all’onere della prova, che comunque continua a gravare sulla parte attrice, la quale non può in alcun modo essere considerata dispensata dall’onere di dimostrare i fatti posti a fondamento delle proprie domande”, con il conseguente rigetto delle domande attrici per mancato assolvimento dell’onere probatorio, stante l’impossibilità, acclarata dall’ausiliario del giudice, di ricostruire i saldi dare-avere dei rapporti contestati.

Tribunale di Roma, 10 aprile 2018, n. 7364

Alessandra Sangrigoli – a.sangrigoli@lascalaw.com

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