Operatore qualificato e nullità virtuale per mancanza di causa

– di Giulia Orefice, in I Contratti, 3/2011, pag. 256

Il testo in commento trae spunto da due provvedimenti (Trib. Bari, ord., 15 luglio 2010 e Trib. Pescara, 12 aprile 2010) sulla nullità del contratto di interest rate swap (IRS).
I contratti IRS vengono in primis ricondotti nell’ambito della figura contratto quadro, regolante le modalità di svolgimento delle operazioni di investimento (ex art. 23 comma 1, D. lgs. 58/98 – TUF). Ciò ancorché il contratto quadro non obblighi giuridicamente le parti a porre in essere le  successive singole operazione di negoziazione.
In secondo luogo si è precisato che la forma scritta del contratto IRS rappresenta il fondamentale strumento di trasparenza delle condizioni negoziali e l’utile strumento probatorio in sede giudiziale, consentendo (all’investitore) la valutazione certa e ponderata delle operazioni da compiere.
In merito alla nullità del contratto quadro per difetto di forma scritta, l’autore ha poi osservato come questa possa essere fatta valere solo dal cliente (ex art. 23, comma 3 TUF, in deroga all’art. 1421 c.c.) con la conseguenza, secondo la giurisprudenza, di produrre di riflesso l’invalidità dei successivi contratti attuativi (negoziazione) rendendo “senza titolo ogni ulteriore attività posta in essere dall’intermediario”. Se la sanzione di nullità prevista dal TUF si riferisce al solo contratto quadro, s’interroga l’autore, la forma delle negoziazioni successive sarebbe invece libera e demandata all’accordo delle parti che, per contro, potrebbero conferirle rilevanza ad substantiam o ad probationem. Orbene, il requisito della forma scritta è stato accostato (dalla giurisprudenza) all’ipotesi di nullità del contratto ex art. 1418 comma 1, c.c. rilevando, a tal fine, il carattere imperativo della norma sul difetto di forma ricompresa nel TUF. A tale proposto giova ricordare il tema della configurabilità della nullità virtuale nell’ambito dell’intermediazione finanziaria. La violazione dell’art. 21 TUF, produrrebbe ancor prima della nullità per difetto di forma ex art. 1418, comma 2 c.c., la nullità virtuale per contrarietà a norme imperative (ex art. 1418, comma 1 c. c.). Pertanto, si è quindi argomentato come l’art. 21 TUF rappresenti la norma imperativa a tutela, non solo degli interessi privati, ma anche di quelli pubblicistici di tutela del risparmio e dell’integrità dei mercati. Per contro, secondo la Suprema Corte (Cass. 29 settembre 2005, n. 19024) la nullità virtuale si configura, non per qualunque violazione di norma imperativa, ma solo quando la violazione riguardi elementi intrinseci del contratto, con la rilevante distinzione tra (i) norme di validità, che incidono sulla fase genetica del sinallagma e (ii) norme di comportamento che, invece, intervengono nella fase delle trattative e in quella attuativa del rapporto. Da ultimo, l’autore ha ricordato l’intervento della Suprema Corte sul tema della violazione degli obblighi di comportamento dell’intermediario finanziario, evidenziando l’insufficienza di tale violazione ai fini della nullità virtuale del contratto di intermediazione; ciò salvo non sia espressamente prevista dalla legge (Cass. Sez. U. 19 dicembre 2007, n. 26724 e 26725) e con la necessaria distinzione tra violazione prodotta nella fase delle trattative, da cui emerge una responsabilità di tipo precontrattuale (anche qualora il contratto concluso sia valido, ma sia pregiudizievole per la parte vittima del comportamento scorretto) rispetto alla fase dall’esecuzione, laddove, per contro, si configura una responsabilità di tipo contrattuale (ex art. 1218 c.c.).

(Matteo Ferrando – m.ferrando@lascalaw.com

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