Onere della prova: la voce della Corte d’Appello di Milano

Ulteriore significativo contributo apporta la recentissima sentenza della Corte d’Appello di Milano al processo di delimitazione del riparto dell’onere probatorio nei giudizi che vertono sulle rituali contestazioni su conto corrente bancario.

Senza dubbio, il tema della corretta distribuzione dell’onere probatorio, unitamente a quello della prescrizione, appare oggi come la questione principale e di maggior interesse giuridico-processuale in questa tipologia di contenzioso.

Nel frangente, le doglianze della cliente avevano ad oggetto tanto un rapporto di conto corrente quanto tre diversi contratti IRS. In questa sede ci limitiamo al commento sul primo capo della sentenza sottoposto al vaglio della corte territoriale.

Nel giudizio di primo grado, la mancata produzione degli estratti conto (e del contratto originario) da parte dell’attrice, aveva determinato il rigetto delle domande, nonostante la posizione della cliente che, conformemente al principio di vicinanza della prova, aveva sostenuto che tale onere sarebbe dovuto gravare in capo alla banca con la conseguenza che, stante l’omissione di detta produzione, il Tribunale avrebbe dovuto applicare il principio del saldo zero.

Ma tali lacune documentali hanno caratterizzato, naturalmente, anche il gravame e la Corte non ha potuto non stigmatizzarle come segue: “in primo luogo, occorre precisare su chi gravi l’onere della prova relativamente all’esistenza del credito, con particolare riguardo ai giudizi aventi ad oggetto domande di accertamento negativo, e, successivamente, la portata di detto onere. Quanto al primo profilo, è indubbio che ai sensi dell’art. 2697 c.c. è onere di chi intenda azionare un credito provarne l’esistenza. Tale norma non subisce deroga nel caso in cui sia proposta domanda di accertamento negativo del diritto del convenuto. In siffatte ipotesi, l’attore non può esimersi da detto onere per il sol brocardo “negativa non sunt probanda”. Ciò, semmai, consente un alleggerimento dell’onere probatorio, come più volte precisato anche da questa stessa Corte (Corte d’Appello di Milano, 30/6/2004) e dalla Corte di Cassazione (Cass. civ. 9201/2015), nel senso che chi agisce in giudizio può assolvere l’onere probatorio tramite, alternativamente, la prova di fatti positivi contrari o a mezzo di presunzioni”.

Versando tali principi nella fattispecie in esame, la Corte ha concluso affermando che “la mancata produzione degli estratti conto da parte degli appellanti non consente a questa Corte di ritenere adempiuto l’onere probatorio sugli stessi gravanti. Né è meritevole di accoglimento la doglianza degli appellanti in base alla quale, stante la vicinanza della prova, la Banca avrebbe dovuto produrre i conti corrente”.

Ciò, intanto, precisa la sentenza, perché il principio di vicinanza della prova, in quanto deroga alla regola generale sull’onere della prova, si giustifica solo in casi particolari nei quali l’onerato (secondo la regola generale) è in una condizione di impossibilità o grave difficoltà di adempiere, insussistente nei rapporti banca-cliente nei quali questi si trovi, al pari della banca, nella piena disponibilità di tale documentazione.

In secondo luogo, il cliente, ricorda la Corte, ha l’onere di attivarsi per ottenere la disponibilità di detti conti correnti presentando, prima, istanza ai sensi dell’art. 119 T.U.B. e, successivamente, in caso di riscontro negativo, chiedere al giudice di ordinare l’esibizione ex art. 210 c.p.c. La richiesta ex art. 119 TUB non era stata avanzata nel caso di specie “e, pertanto, l’inerzia degli attori non (ha potuto) che comportare il rigetto della domanda per mancata prova del fatto costitutivo del credito per cui si agi(va)”.

La condanna alle spese ha seguito la soccombenza.

Corte d’Appello di Milano, 24 ottobre 2017, n. 4453

Giorgio Zurru – g.zurru@lascalaw.com

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