Obblighi informativi nel caso di negoziazione di Interest Rate Swap

Con recente sentenza (Tribunale di Novara, 28-12-2016, n. 1034) è stato nuovamente vagliato l’onere di informativa dovuto dalla banca nel caso di negoziazione di contratti derivati, statuendo alcuni principi con riguardo agli effetti della dichiarazione di “operatore qualificato” ex art. 31 Regolamento Consob n. 11522/1998.

Nel caso in esame, una società sottoscriveva un contratto di mutuo e, contemporaneamente, un derivato finalizzato a contrastare il rischio di oscillazione dei tassi trasformando il tasso variabile in fisso. In sede di sottoscrizione del contratto, inoltre, veniva rilasciata la c.d. dichiarazione di “operatore qualificato”.

In seguito, avendo subito diversi addebiti in conto corrente, la società citava la banca in giudizio proponendo domanda di risoluzione del derivato e sostenendo che la dichiarazione non corrispondesse al vero.

Il Tribunale, nel valutare la fondatezza delle domande attoree, ha ritenuto che “[Passando alla trattazione del merito,] la controversia va risolta facendo applicazione dell’orientamento della Corte di Cassazione espresso nella sentenza n. 12138/2009, secondo cui il rilascio della dichiarazione di essere un operatore qualificato fa presumere l’effettivo possesso di tale qualità, esonerando l’intermediario dall’obbligo di effettuare ulteriori verifiche e restando a carico di chi alleghi una discordanza tra la dichiarazione e la realtà “l’onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di detti requisiti e la conoscenza da parte dell’intermediario delle circostanze medesime o almeno la loro agevole conoscibilità in base ad elementi obiettivi di riscontro”.

Merita attenzione il rilievo del Tribunale secondo cui la natura di operatore qualificato è “superflua” laddove l’operazione, nel suo complesso, risulti comunque adeguata alle finalità perseguite dal cliente (nel caso di specie di copertura): “quanto meno con riferimento all’obbligo dell’intermediario di astenersi dal compiere operazioni non adeguate ex art. 29 reg. Consob 11522/1998, la disputa in ordine al possesso effettivo, in capo a [omissis], dei requisiti necessari per essere considerata operatore qualificato, è superata dall’accertamento, compiuto dal CTU, del carattere “adeguato” del contratto di IRS concluso da [omissis] rispetto alle finalità dalla stessa perseguite di stabilizzazione del tasso di mutuo”.

Rilevante infine quanto deciso dal Giudice in relazione alla natura del mark to market ed alla sua rilevanza rispetto all’operazione ed agli obblighi informativi: “Il punto è che se anche il [omissis] non avesse espressamente detto che l’IRS era autonomamente liquidabile in base al mark to market, ciò non configurerebbe una violazione dei doveri di correttezza e buona fede a fronte della qualità di operatore qualificato dichiarata dalla [omissis], della cui rispondenza a realtà, come detto, il funzionario di banca non aveva motivo di dubitare. La qualità di operatore qualificato della [omissis] lasciava infatti presumere che la [omissis] e i suoi soci ben conoscessero le caratteristiche di un IRS ed in particolare la necessità di procedere alla sua liquidazione in caso di uscita anticipata”.

Carlo Zilli – c.zilli@lascalaw.com

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