Novita’ in materia di diritto di ripensamento nella prestazione di servizi di investimento

Come noto, con la Legge 9 agosto 2013, n. 98 è stato convertito il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia. (GU n.194 del 20-8-2013 – Suppl. Ordinario n. 63, testo allegato)

Tra le novità attuate dalla suddetta Legge vi è, oltre alla (re)introduzione dell’obbligatorietà della mediazione (modifica attuata al Decreto Legislativo 4 marzo 2010, n. 28, in seguito della nota pronuncia di incostituzionalità della Corte Costituzionale, sentenza n. 272/2012), l’estensione del campo di applicazione del c.d. “diritto di ripensamento” a favore dell’investitore in sede di offerta fuori sede di servizi di investimento.

Si tratta di un intervento legislativo reso necessario dalla pronuncia delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione che, con sentenza n. 13905 del 3 giugno 2013, avevano già fornito un’interpretazione estensiva  del campo applicativo del diritto di recesso accordato all’investitore dal sesto comma dell’art. 30 del D.Lgs. n. 58 del 1998.

Come ricorderete (cfr. nostro commento del 6 giugno 2013), ribaltando un principio consolidatosi nel corso dell’anno 2012 (nelle pronunce della Corte di Cassazione – sentenze nn. 2065 e 4564 del 2012 – secondo cui “la disciplina del recesso, dettata dall’art. 30, comma 6, d.lg. 24 febbraio 1998 n. 58 con riguardo alle offerte fuori sede concernenti il collocamento di strumenti finanziari, è inapplicabile ai contratti di negoziazione di obbligazioni eseguiti in attuazione di un contratto-quadro, sottoscritto fra la banca e il cliente”), le Sezioni Unite avevano affermato che “il diritto di recesso accordato all’investitore dal sesto comma dell’art. 30 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell’intermediario sia intervenuta nell’ambito di un servizio di collocamento prestato dall’intermediario medesimo in favore dell’emittente o dell’offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d’investimento diverso, ivi compresa l’esecuzione di ordini impartiti dal cliente in esecuzione di un contratto quadro, ove ricorra la stessa esigenza di tutela”.

Vale rammentare che tale intervento della Corte di Cassazione, nel corso del 2013, si poneva in netto contrasto anche con quanto affermato dalla Consob nella Comunicazione n. DIN/12030993 del 19 aprile 2012, nella quale veniva chiarito che l’ambito di applicazione del c.d. ius poenitendi risultava delimitato rispetto alla più generale sfera di riferimento dell’offerta fuori sede, con la conseguenza che il c.d. diritto di ripensamento ex art. 30, comma 6, TUF doveva ritenersi applicabile ai soli contratti (e le proposte contrattuali) di collocamento di strumenti finanziari e di gestione di portafogli individuali.

In tale contesto a dir poco fluido di posizioni diverse tra Giurisprudenza, Dottrina e Organo di Vigilanza, il Legislatore ha dunque deciso di intervenire inserendo nel cd. “Decreto del fare” una norma di “interpretazione autentica” della citata disposizione, stabilendo all’art. 56-quater che: «Ferma restando l’applicazione della disciplina di cui al primo e al secondo periodo ai servizi di investimento di cui all’articolo 1, comma 5, lettere c), c-bis) e d), per i contratti sottoscritti a decorrere dal 1° settembre 2013 la medesima disciplina si applica anche ai servizi di investimento di cui all’articolo 1, comma 5, lettera a)».

Il diritto di ripensamento stabilito dall’art. 30 del TUF [1], quindi, oggi trova la sua naturale applicazione sia per i servizi di collocamento (articolo 1, comma 5, lettere c), c-bis), TUF), sia per i servizi di gestione di portafogli (articolo 1, comma 5, lettera d), TUF), sia – a partire dal 1° settembre 2013 – per i servizi di negoziazione per conto proprio (articolo 1, comma 5, lettera a).

In sostanza  il maggiore impatto della novità legislativa in questione riguarda l’attività di “negoziazione per conto proprio”, ovverosia il servizio prestato dall’intermediario con cui quest’ultimo, su ordine del cliente, vende strumenti finanziari di sua proprietà, ovvero li acquista direttamente dal cliente stesso (in c.d. “contropartita diretta”).

La ratio di tale imposizione normativa potrebbe essere ricercata nella peculiare posizione di potenziale conflitto (o semplice interesse) che l’intermediario avrebbe nell’offerta, giacché nell’attività di negoziazione per conto proprio l’intermediario:  impegna “posizioni proprie” (e cioè soddisfa le esigenze di investimento o di disinvestimento della clientela con strumenti finanziari già presenti nel proprio portafoglio) e entra nel contratto di compravendita come controparte diretta dei clienti.

Si è dunque così inteso tutelare l’investitore dall’effetto “sorpresa” temuto da parte della Giurisprudenza anche in fattispecie diverse da quelle del mero collocamento e gestione patrimoniale.

Di fatto, quindi, gli intermediari finanziari – quando svolgono attività di negoziazione per conto proprio fuori sede -sono onerati di un aggiuntivo obbligo di informativa sancito dall’art. 30, comma VI, del TUF: il che implica:

–          un adeguamento delle previsioni contrattuali e della documentazione fornita all’investire in occasione di offerta fuori sede;

–          un adeguamento delle procedure interne (formazione della rete, controlli e presidi, conservazione della documentazione, etc).

Dal punto di vista dell’efficacia temporale della nuova norma, lo spartiacque è la data dell’1 settembre 2013. I contratti (rientranti nel campo applicativo del nuovo testo normativo) sottoscritti successivamente a tale data dovranno necessariamente contemplare l’informativa specifica di questa nuova facoltà (diritto di ripensamento) soggiacendo altrimenti alla “nullità relativa” invocabile da parte del cliente; le operazioni disposte prima della suddetta data sono da ritenersi “valide”, trovando la norma applicazione, fino a quella data, solo per i servizi di collocamento e di gestione individuale di portafogli.

Restiamo a disposizione per ulteriori approfondimenti.

Team Contenzioso Finanziario

(Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com)

(Christian Faggella – c.faggella@lascalaw.com)



[1] Si riporta qui di seguito il nuovo testo modificato:

Art. 30 (Offerta fuori sede)

1. Per offerta fuori sede si intendono la promozione e il collocamento presso il pubblico:

a) di strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell’emittente, del proponente l’investimento o del soggetto incaricato della promozione o del collocamento;

b) di servizi e attività di investimento in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze di chi presta, promuove o colloca il servizio o l’attività.

2. Non costituisce offerta fuori sede:

a) l’offerta effettuata nei confronti di clienti professionali, come individuati ai sensi dell’articolo 6, commi 2-quinquies e 2-sexies;

b) l’offerta di propri strumenti finanziari rivolta ai componenti del consiglio di amministrazione ovvero del consiglio di gestione, ai dipendenti, nonché ai collaboratori non subordinati dell’emittente, della controllante ovvero delle sue controllate, effettuata presso le rispettive sedi o dipendenze.

3. L’offerta fuori sede di strumenti finanziari può essere effettuata:

a) dai soggetti autorizzati allo svolgimento dei servizi previsti dall’articolo 1, comma 5, lettere c) e c-bis);

b) dalle SGR, dalle società di gestione armonizzate e dalle SICAV, limitatamente alle quote e alle azioni di OICR.

4. Le imprese di investimento, le banche, gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’articolo 107 del testo unico bancario, le Sgr e le società di gestione armonizzate possono effettuare l’offerta fuori sede dei propri servizi e attività di investimento. Ove l’offerta abbia per oggetto servizi e attività prestati da altri intermediari, le imprese di investimento e le banche devono essere autorizzate allo svolgimento dei servizi previsti dall’articolo 1, comma 5, lettere c) o c-bis).

5. Le imprese di investimento possono procedere all’offerta fuori sede di prodotti diversi dagli strumenti finanziari e dai servizi e attività d’investimento, le cui caratteristiche sono stabilite con regolamento dalla CONSOB, sentita la Banca d’Italia.

6. L’efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede é sospesa per la durata di sette giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione da parte dell’investitore. Entro detto termine l’investitore può comunicare il proprio recesso senza spese né corrispettivo al promotore finanziario o al soggetto abilitato; tale facoltà é indicata nei moduli o formulari consegnati all’investitore. Ferma restando l’applicazione della disciplina di cui al primo e al secondo periodo ai servizi di investimento di cui all’articolo 1, comma 5, lettere c), c-bis) e d), per i contratti sottoscritti a decorrere dal 1° settembre 2013 la medesima disciplina si applica anche ai servizi di investimento di cui all’articolo 1, comma 5, lettera a). La medesima disciplina si applica alle proposte contrattuali effettuate fuori sede.

7. L’omessa indicazione della facoltà di recesso nei moduli o formulari comporta la nullità dei relativi contratti, che può essere fatta valere solo dal cliente.

8. Il comma 6 non si applica alle offerte pubbliche di vendita o di sottoscrizione di azioni con diritto di voto o di altri strumenti finanziari che permettano di acquisire o sottoscrivere tali azioni, purché le azioni o gli strumenti finanziari siano negoziati in mercati regolamentati italiani o di paesi dell’Unione Europea.

9. Il presente articolo si applica anche ai prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari e, limitatamente ai soggetti abilitati, ai prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione.

 

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