L’intermediario finanziario come operatore qualificato: la conclamata inesperienza esclude l’effettività di tale competenza

Trib. Milano, 7 maggio 2013, Sez VI, n. 6308 (leggi la sentenza per esteso)

In tema di normativa correlata ai contratti bancari, ovvero agli obblighi comportamentali dell’intermediario finanziario, si segnala la recentissima sentenza (07 maggio 2013, n. 6308) con cui il Tribunale di Milano ha fornito alcune importanti indicazioni quanto alla c.d. “dichiarazione di operatore qualificato” rilasciata nella conclusione di contratti derivati.

Come noto, l’art. 31 del previgente Regolamento Consob n. 11522 del 1998 prevedeva un regime di minor tutela (rectius, una tutela temperata) per quelle società o persone giuridiche investitrici in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di negoziazione di strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante.

E’ altresì pacifico che tale dichiarazione esonerava la controparte da quelle verifiche non imposte dai dati già noti e, inoltre, tale circostanza, può costituire in sede contenziosa argomento di prova a favore della sussistenza dei requisiti sostanziali dell’operatore qualificato.

In buona sostanza, l’intermediario che riceve tale dichiarazione può essere esonerato dall’obbligo di ulteriori verifiche sul punto (fermi restando, naturalmente, gli ordinari doveri di correttezza e buona fede) e lo stesso giudice, in carenza di contrarie allegazioni specificamente circostanziate dalla parte interessata, può porre la medesima dichiarazione a base della propria decisione, anche come unica e sufficiente fonte di prova in difetto di ulteriori riscontri.

Grava invece su chi intende dedurre la discordanza tra il contenuto della dichiarazione e la situazione reale da tale dichiarazione rappresentata, l’onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di detti requisiti, idonee a superare il detto argomento di prova e conosciute dalla banca all’epoca della stipulazione dei contratti.

Nel caso sottoposto al Giudice milanese, una società per azioni citava in giudizio un istituto di credito (in prosieguo anche “Banca”) chiedendo, testualmente “in via principale la declaratoria della  irrilevanza  e/o inefficacia  e/o  invalidità delle dichiarazioni ex art.  31,  2°  comma,  Reg.  Consob  n.  11522/93  sottoscritte dall’attrice [tramite i propri rappresentanti legali, ndr.] ed accertare e dichiarare quindi la responsabilità precontrattuale della Banca” per avere tenuto, sia nella fase prodromica che successiva alla stipulazione dei contratti in parola, un comportamento contrario ai doveri di correttezza e buona  fede nonché “la condanna della Banca medesima al risarcimento del danno per effetto della stipulazione dei contratti medesimi”.

Alla luce di quanto sopra ed a fronte delle circostanze di fatto emerse nel caso di specie, il Tribunale di Milano ha ritenuto provata sia l’inesperienza ed incompetenza dell’investitore in materia di derivati, che la conoscenza da parte dell’intermediario mobiliare delle medesime circostanze o, almeno, la loro agevole conoscibilità in base ad elementi obiettivi di riscontro, già nella disponibilità dell’intermediario stesso o a lui risultanti dalla documentazione prodotta dal cliente.

In definitiva, secondo l’interpretazione resa dal giudice di prime cure, il legale rappresentante della società attrice, operante nel campo farmaceutico (e quindi senz’altro a digiuno di nozioni finanziarie), avrebbe quindi apposto una firma “distratta” alla dichiarazione di operatore qualificato, non essendovi stata la presa d’atto delle relative conseguenze di fatto, e ciò principalmente per le modalità comportamentali adottate dai funzionari della Banca.

Ciò, sempre nel solco della prospettazione resa dal Tribunale, non elimina l’esistenza della dichiarazione sulla pregressa competenza ed esperienza, ma conferisce alla stessa una portata probatoria attenuata, non trovandosi il sottoscrittore in quella situazione conoscitiva in cui gli è adeguatamente chiara la necessità e l’importanza di attestare il vero su certi requisiti effettuali che peraltro sono anche caratterizzati da aspetti valutativi.

Il Tribunale osserva inoltre che, posto che il Regolamento Consob prevede – per consentire l’effettività della dichiarazione autoreferenziale – la contemporanea presenza dei requisiti dell’esperienza e della competenza, la conclamata insussistenza di ogni esperienza deve ritenersi di per sé sufficiente ad escludere l’esistenza dei requisiti fattuali previsti dal’art. 31 comma 2 ultima parte del citato Regolamento Consob.

Corollario a quanto sopra è poi l’analisi, parimenti svolta dal Magistrato meneghino, sul tema connesso alla presenza di uno stato di conflitto di interessi tra le parti nelle condizioni come quelle testè delineate.

Secondo il Tribunale, la contrattazione in derivati over the counter, a differenza di quella in derivati c.d. “uniformi”, porta con sé un naturale stato di conflittualità tra intermediario e cliente, che discende dall’assommarsi, nel medesimo soggetto, delle qualità di offerente e di consulente; dalla centralità, in relazione al futuro andamento del rapporto, della disciplina stipulata ab origine; dal fatto che si tratta di prodotti di secondo livello che dovrebbero essere strutturati in funzione delle specifiche esigenze delle controparti (i.e. quanto alla scadenza, alla tipologia del sottostante, alla liquidazione di profitti e perdite) e dall’evidente interesse dell’intermediario – controparte contrattuale portatore di un proprio interesse economico – a costruire e proporre un prodotto che possa risultare svantaggioso o inadatto al cliente, posto che ciò si può all’evidenza tradurre in concreti (e rilevanti) guadagni per l’intermediario medesimo.

Nella negoziazione di derivati OTC, quindi, l’intermediario finanziario, lungi dal trarre lucro semplicemente dalle commissioni pattuite per singole operazioni finanziarie ovvero dal regime dei tassi di interesse applicati alle varie tipologie di finanziamenti che offre alla clientela, si trova a gestire con il cliente un rapporto caratterizzato da un particolare status di rischio, ove i benefici per il cliente si tramutano in perdite per la banca e le perdite del cliente in correlati introiti per la banca.

Dipartendo da tali interessanti argomentazioni, il Tribunale di Milano ha statuito che “l’inadempimento anche grave da parte dell’intermediario agli obblighi di comportamento può giustificare una declaratoria di risoluzione o una pronuncia risarcitoria, purché sussista un nesso causale tra la condotta inadempiente e l’operazione ad essa successiva”.

(Giangiacomo Ciceri – g.ciceri@lascalaw.com)

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