La mediazione è partecipazione

La Corte d’Appello di Ancona, con sentenza del 23.05.2018, ha dichiarato l’improcedibilità della domanda giudiziale per mancato esperimento della procedura di mediazione, attesa la mancata partecipazione personale della parte al primo incontro informativo, svoltosi durante il giudizio di primo grado. Il Collegio giudicante ha rilevato che, a tale primo incontro di mediazione, la parte istante non aveva partecipato personalmente.

Secondo la Corte d’Appello del capoluogo marchigiano, tale obbligo è previsto all’art. 8 D.lgv. n. 28/2010 ed è correttamente assolto:solo in caso di presenza personale della parte o di un suo delegato, diverso dal difensore, e non in caso di comparsa esclusivamente del difensore, posto che scopo della mediazione è quello di riattivare la comunicazione fra i soggetti in conflitto al fine di metterli nelle condizioni di verificare la possibilità di una soluzione concordata”. Inoltre, ritiene la Corte che, ai sensi dell’art 5 comma 1 D.lgv. n. 28/2010, indipendentemente dalle doglianze delle parti, laddove non sia stata rilevata l’improcedibilità per difetto di mediazione, non possa ritenersi precluso al Giudice d’Appello di apprezzarne d’ufficio l’insussistenza anche in termini di validità.

Infatti sarebbe “illogico che il giudice dell’appello, una volta apprezzata la nullità della pronunzia di merito di primo grado per non avere il giudicante rilevato doverosamente l’irritualità della mediazione consentendone l’eventuale sanatoria, riesaminasse il merito della domanda in difetto di rituale mediazione” e che “indipendentemente dalle doglianze delle parti, laddove essa non sia stata tempestivamente e ritualmente rilevata, non possa ritenersi precluso al giudice d’appello di apprezzarne, d’ufficio, l’insussistenza, anche in termini di validità”

Secondo la giurisprudenza prevalente, quindi, la natura della mediazione esige che, perché possa considerarsi espletata la procedura, prevista a pena di improcedibilità, siano presenti di persona anche le parti: ciò in quanto l’istituto mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto. L’assenza delle parti, rappresentate dai soli difensori dà vita ad un altro sistema di soluzione dei conflitti ma non costituisce mediazione, secondo il sistema previsto e voluto dal d. lgs n. 28/2010 e ss. mm. e ii. che esige che le parti partecipino al procedimento di mediazione con l’assistenza degli avvocati. Il che è ancora più vero nelle ipotesi in cui la mediazione sia esperita su ordine del giudice.

A questo punto però, è opportuno – e ancor più necessario alla luce di tale indirizzo – fare dei distinguo. Se da un lato, infatti, tale presenza personale delle parti – al fine di riattivare la comunicazione tra i configgenti – può avere senso qualora riguardi persone fisiche, dall’altro, tale necessità, può assumere un significato diverso nel caso in cui una delle parti sia una persona giuridica più o meno strutturata (come nei casi di un Istituto di Credito, o di un Ospedale o di una Compagnia di assicurazione). In questo caso, infatti, il potere di rappresentanza non coincide con il potere decisionale ed insistere – pretendere – la presenza “personale” della parte, avrebbe l’inutile effetto di frustrare la partecipazione di tali soggetti che, notoriamente, sono già tra i più difficili e meno propensi ad aderire alle mediazioni.

In questo contesto possono assumere allora rilevanza altre interpretazioni giurisprudenziali; c’è chi sostiene infatti che in materia di mediazione obbligatoria, nessuna norma del d. lgs. 28/2010 prescriva la presenza obbligatoria della parte in mediazione. Al contempo, nessuna disposizione vieta alla parte di delegare il proprio difensore a rappresentarla all’incontro, secondo quanto previsto nell’art. 83 c.p.c.. Questi i principi espressi dal Tribunale di Verona, dott. Massimo Vaccari, con sentenza del 28.09.2016: “anche a voler ritenere, peraltro, che il legislatore abbia previsto come obbligatoria la presenza personale della parte al procedimento di mediazione, l’inosservanza di tale prescrizione non può determinare l’improcedibilità della domanda giudiziale, perché tale conseguenza non solo non è stata contemplata dal d. lgs. 28/2010 ma, a ben vedere, è stata da esso implicitamente ma chiaramente esclusa. Il legislatore infatti ha previsto per la parte che non partecipa in nessun modo, senza giustificato motivo, alla mediazione obbligatoria ex lege, e tiene quindi un comportamento più grave di quello della parte che vi partecipa tramite il proprio difensore, la sanzione della condanna al pagamento del contributo unificato e la possibilità per il giudice di desumere dal suo comportamento argomenti di prova”.

In mancanza di un orientamento univoco non resta che appellarsi alla sensibilità dei vari Organismi di Mediazione, confidando che essi operino delle distinzioni, proprio al fine di incentivare e favorire la partecipazione in mediazione di quei soggetti – come banche e assicurazioni – la cui presenza è già rara. E che troverebbero ulteriore motivo per assentarsi dalle mediazioni, se l’indirizzo della sentenza in commento fosse esteso senza distinzioni dagli Organismi gestori.

Corte d’Appello di Ancona, 23 maggio 2018

Paola Ventura – p.ventura@lascalaw.com

Simone Corradin – s.corradin@lascalaw.com

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