• La figura dell’attestatore alla luce delle novità introdotte con il d.l. 83/2012, convertito dalla legge 134/2012

    Tra le novità introdotte dal d.l. 83/2012, recante “Misure urgenti per la crescita del Paese”, di particolare rilevanza risulta il riconoscimento alla centralità del ruolo dell’attestatore, alla luce di un rinnovato interesse per istituti e procedure alternative al fallimento.

    L’attività dell’attestatore è stata rivista, in primo luogo, alla luce dei requisiti di professionalità e indipendenza: la legge prevede che l’attestatore venga designato dal debitore, sia iscritto nel registro dei revisori legali, sia un professionista iscritto all’albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili ovvero degli avvocati o di una associazione professionale e, soprattutto, sia indipendente.

    Con riferimento a tale ultimo requisito, ai sensi della nuova disciplina, l’attestatore è indipendente quando non risulti avere rapporti di tipo personale o professionale con l’impresa committente, né con coloro che abbiano interesse al risanamento della stessa; sia in possesso dei requisiti di cui all’art. 2399 c.c.; non abbia svolto alcun tipo di attività, negli ultimi cinque anni, che sia qualificabile come lavoro dipendente o autonomo in favore del debitore oppure preso parte agli organi di amministrazione e controllo.

    Quanto al contenuto delle attestazioni, la nuova disciplina ha inciso sulla veridicità dei dati aziendali analizzati dall’attestatore e sul giudizio propedeutico dello stesso rispetto alla fattibilità o attuabilità del piano, configurando, in tal modo, quasi un obbligo di informazione attiva circa i rischi e gli ostacoli che possano compromettere il raggiungimento del risultato prospettato.

    Il legislatore ha imposto al professionista-attestatore una valutazione circa la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano che deve, come tale, apparire idoneo a permettere il risanamento della posizione debitoria dell’impresa e il riequilibrio della situazione finanziaria.

    Il professionista-attestatore, in tal senso, si assume la responsabilità civile e penale di quanto dichiara.

    Con riguardo proprio ai profili di responsabilità che potrebbero coinvolgere il professionista-attestatore in conseguenza del proprio operato, si ritiene che questi, nello svolgimento dell’incarico, debba agire con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico stesso così come richiesto dalle norme codicistiche.

    Partendo dalla distinzione di due diversi tipi di responsabilità, quella penale e quella civile, tuttavia, né sotto il primo profilo né sotto il secondo si può dire esistano norme specifiche applicabili astrattamente  al caso di specie.

    Riguardo al profilo penale l’art. 161, terzo comma L.F.. stabilisce che «il professionista deve essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d” il quale stabilisce che egli debba essere “iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall’art. 28, lett. a) e b) ai sensi dell’art. 2501 bis, quarto comma c.c.». Lo stesso poi richiama l’art. 2501 sexies c.c.  che contiene molteplici previsioni tra cui «l’esperto risponde dei danni causati alle società partecipanti alle fusioni, ai loro soci e ai terzi. si applicano le disposizioni dell’articolo 64 del codice di procedura civile», ovvero la responsabilità penale prevista per i periti-ausiliari del giudice.

    Parte della dottrina, infatti, sostiene che nei confronti del professionista siano applicabili le sanzioni previste dal codice penale per i periti.

    Altri, invece, ritengono che, in caso di fallimento o di mancato rispetto del piano da parte del debitore, a meno che non ricorra colpa grave (come nel caso di piano fondato su documenti palesemente inattendibili) o dolo (concorso con il debitore nell’aver predisposto un piano oggettivamente non attuabile), il professionista non sia punibile, sulla base della considerazione che il professionista non assume in nessun caso la funzione di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio.

    Se, poi, il debitore commette un reato di truffa (art. 640 c.p.) o bancarotta fraudolenta (art. 216 L.F.) relazionata in modo compiacente dall’attestatore (l’elemento del dolo risulterebbe indubbio) sarà ipotizzabile una responsabilità penale in concorso con l’imprenditore.

    Non manca inoltre chi tende ad escludere del tutto l’esistenza di una responsabilità penale.

    In relazione alla responsabilità civile non sussiste, attualmente, alcuna specifica attribuzione di responsabilità nell’ambito della legge fallimentare, nonostante l’indipendenza che dovrebbe contraddistinguere il professionista-attestatore nello svolgimento dei suoi compiti.

    Alla luce del fatto che l’attestatore di un concordato preventivo sia obbligato ad attestare la veridicità dei dati aziendali, si ritiene che una tale attività sia contraddistinta da una responsabilità di natura contrattuale nei confronti del committente (e per taluni dei creditori) e di natura extracontrattuale nei confronti dei creditori e dei terzi interessati.

    Nonostante il professionista non sia considerato pubblico ufficiale, questi può essere chiamato a rispondere di azioni risarcitorie da parte dei creditori sulla base di attestazioni non veritiere o valutazioni sbagliate.

    E’ necessario, comunque, che il comportamento sia stato negligente.

    Il professionista avrà adempiuto all’obbligazione anche quando non abbia rilasciato la relazione o l’ attestazione in quanto sia giunto al convincimento che il piano o l’accordo non risponda ai presupposti richiesti dalla normativa.

    La colposa o dolosa attestazione di ragionevolezza, attuabilità o fattibilità del piano può determinare danni anche a carico di terzi, ad esempio i creditori che abbiano fatto affidamento sul giudizio del professionista. Questa contemplazione di tutti i creditori può portare a qualificare la responsabilità del professionista nei loro riguardi pur sempre dal punto di vista contrattuale.

    Il professionista dovrà rispondere secondo la diligenza professionale (art. 1176, 2° comma c.c.) nei confronti dell’imprenditore committente. Nel caso di fallimento di quest’ultimo, la responsabilità indirizzata  alla tutela risarcitoria del patrimonio del fallito potrà essere fatta valere dal curatore.

    Essendo pubblicata, la relazione dell’attestatore andrà ad incidere sulla formazione del consenso dei terzi creditori che voteranno la proposta concordataria.

    Nuovi contraenti o nuovi creditori potrebbero, nel caso, invocare la responsabilità extracontrattuale del professionista, dovendo allora provare tutti gli elementi costitutivi dell’illecito a lui addebitabile, dalla sussistenza ed entità del danno al comportamento antigiuridico dovuto a sua colpa o dolo sino al nesso di causalità.

    La recente giurisprudenza ha ritenuto, tuttavia, che il sindacato del Tribunale non attenga il merito dell’attuabilità o fattibilità ma esclusivamente ai profili di completezza e logicità di piano e relazione. Non si determinerebbe interruzione alcuna, in questo caso, del nesso di causalità.

    Infine si potrebbe sostenere la sussistenza della responsabilità ex art. 1218 c.c.. per l’inadempimento di un obbligo contrattuale.

    E’ opportuno, inoltre, sempre in sede civile considerare l’applicazione dell’art. 2043 c.c., quale forma di responsabilità extracontrattuale, in favore di quanti abbiano subito un danno diretto ed immediato e soprattutto di ciascun creditore, nell’ipotesi in cui il pregiudizio sia conseguente alle attestazioni del relatore che abbia agito con imperizia o negligenza.

    In tal caso per la quantificazione del danno dovrà essere svolta una distinzione per ogni singolo creditore fallimentare.

    Il Curatore avrà però l’onere della dimostrazione della sussistenza del nesso causale fra le falsità riportate nella relazione e le perdite subite dall’impresa con l’esecuzione del piano.

    Da quanto precede possiamo ritenere che, alla luce della più recente riforma, l’attestatore sia tenuto a svolgere un’attività delicata e non priva di rischi. Essendo stata, però, la nuova normativa introdotta da poco tempo, restiamo in attesa di osservare gli sviluppi giurisprudenziali per il prossimo futuro, di cui terremo infomati i nostri Lettori.

    (Stefano Flagiello – s.flagiello@lascalaw.com)

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