La ficta confessio: una novità dell’Arbitro delle Controversie Finanziarie

L’Arbitro per le Controversie Finanziarie introduce l’istituto della ficta confessio nel procedimento, qualora l’intermediario finanziario non prenda parte al procedimento che lo vede coinvolto avanti al Collegio.

L’arbitro sostiene che “se – da un punto di vista processuale – si volesse assimilare (come a questo Collegio pare ragionevole) la mancata proposizione di difese da parte dell’Intermediario alla condizione di contumacia della parte nel processo civile, allora si dovrebbe aver riguardo all’art. 115, primo comma, c.p.c. (modificato dalle legge n. 69 del 2009), recante il principio per il quale il giudice deve porre a fondamento della decisione, oltre alle prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, anche i fatti non specificatamente contestati dalla parte «costituita». Il principio generale di non contestazione non può, pertanto, operare a danno della parte (anche volontariamente) contumace” (Decisione n. 604 del 4 luglio 2018).

A distanza di pochi giorni, un’ulteriore decisione in cui l’intermediario finanziario non si era costituito, ha visto il Collegio pronunciarsi indicando questo preambolo alla decisione: “occorre anzitutto richiamare la circostanza che l’intermediario ha omesso di presentare a questo Collegio le proprie deduzioni difensive. Pertanto, i fatti e le relative doglianze rappresentati dal ricorrente nell’odierno ricorso non sono stati contestati dall’intermediario, non essendosi quest’ultimo costituito nella presente controversia” (Decisione n. 638 del 17 luglio 2018).

Le decisioni in commento non paiono persuasive.

In primo luogo, la riforma attuata con la Legge 18 giugno 2009 n. 69 ha modificato l’art. 115 del codice processuale civile statuendo che “il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita”.

La norma sancisce, quindi, che il magistrato deve porre a fondamento della decisione i fatti non contestati dalla parte costituita, non rimasta contumace: d’altro canto, la contumacia integra un “comportamento neutrale” cui non può essere attribuita valenza confessoria, e comunque non contestativa dei fatti allegati dalla controparte, che resta onerata della relativa prova (Cass. Civ., Sez. lav., 21-11-2014, n. 24885).

Non può quindi configurarsi (o prefigurarsi) una “contumacia volontaria” dell’intermediario dalla quale possa discendere una presunzione di “non contestazione” sui fatti allegati dai ricorrenti: la decisione, anzi, può essere dettata dalla presenza di una allegazione generica del presunto inadempimento contrattuale, ovvero dell’assenza di prova del danno e del nesso causale.

Decisione n. 604 del 4 luglio 2018 e Decisione n. 638 del 17 luglio 2018 (leggi le decisioni: n. 604 e n. 638)

Gabriele Stefanucci – g.stefanucci@lascalaw.com

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